La Contratación Estatal de las Cooperativas de Trabajo

I. Introducción
Cuando hablamos de Cooperativas de Trabajo nos encontramos con quienes defienden su existencia y finalidad, las consideran una evolución en materia de relaciones laborales y una solución a las problemáticas de empleo; y por otra parte, con quienes sólo ven un instrumento utilizado como medio para el fraude a la ley y a todo el sistema protectorio del Derecho del Trabajo.
A partir de nuestra experiencia, no podemos negar la legitimidad de una cooperativa de trabajo constituida por sus socios con fines claros y solidarios. Estas entidades han dado muchísimas soluciones a trabajadores que se encontraban al borde de la pérdida de su fuente de ingresos, de su forma de vida. La autogestión de las fábricas recuperadas, la constitución de cooperativas de talleristas, son algunos ejemplos de soluciones a la crisis de empleo y de superación, porque no, de la típica relación de dependencia.
Es imposible determinar “a priori” la legalidad de una organización cuyo fin es el estrechamiento de lazos solidarios entre los seres humanos y su consecuencia, una efectiva solución a uno de los mayores problemas con los que la comunidad internacional se enfrenta: el altísimo y creciente desempleo.
Por eso es peligroso calificar en forma generalizada, limitar sin considerar cada caso particular. Tanto el legislador como sus intérpretes –juez, doctrinario, abogado- deberán ser sumamente prudentes a la hora de decidir, cuidando de, bajo el principio protectorio del derecho del trabajo, no cercenar derechos y posibilidades a los trabajadores que, agrupados ya sin un empleador a quien responder, actúan productivamente.
Sin embargo, la realidad también indica que estas cooperativas son uno de los instrumentos más utilizados para explotar a los trabajadores y para eludir el cumplimiento de la legislación laboral. Así, la proliferación de las cooperativas de trabajo como instrumento de fraude a la ley, explica las limitaciones que la legislación prevé y la actividad de los órganos competentes en materia de policía laboral.
En ese marco, recordemos en primer lugar, que la Alianza Cooperativa Internacional en la Declaración sobre la identidad y los principios Cooperativos de  Manchester, 1995, ha definido diciendo que “Una cooperativa es una asociación autónoma de personas que se han unido voluntariamente para hacer frente a sus necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales comunes, por medio de una empresa de propiedad conjunta democráticamente controlada. Las cooperativas se basan en los valores de ayuda mutua, responsabilidad, democracia, igualdad, equidad y solidaridad”.
La Declaración de Manchester asimismo definió los siete principios que sostienen el movimiento cooperativo: asociación voluntaria y abierta, control democrático de los asociados, participación económica de los asociados, autonomía e independencia, educación, capacitación e información, cooperación entre cooperativas, preocupación por la comunidad.
En el mismo sentido la ley 20.337 en su artículo 2 las define “como entidades fundadas en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar y prestar servicios… sobre la base de principios que la norma explicita”.
Del mismo concepto extraemos los rasgos esenciales de las cooperativas que determinan la función política y socio económica que estas entidades cumplen y deben cumplir en una sociedad enderezada a la realización del bienestar general y del bien común que jerarquice al hombre y a la sociedad y a la realización de los derechos individuales y económico sociales que constituyen el punto esencial de la cúspide normativa de nuestro contrato social.
Un rasgo fundamental en la cooperativa es la inexistencia de la ajenidad propia de la empresa lucrativa. Además, entre sus ventajas observamos que las decisiones se toman en forma dinámica, reduce los costos de las transacciones, las partes pueden controlarse recíprocamente, entre pares; tienen como objeto atender las necesidades de sus asociados, y son verdaderas promotoras de empleo calificado.
Las Cooperativas promueven el desarrollo de la actividad productiva en sustitución de la arraigada conducta especulativa. Porque no tienen como causa fin asociativa excluyente al lucro. Tienen fines económicos no lucrativos.
Sus asociados se reúnen con el objeto de producir bienes y servicios, mediante el trabajo personal, asumiendo el llamado riesgo empresario. El objeto de estas cooperativas es el de brindar trabajo e ingresos a quienes son sus asociados.
“No es otra cosa que la reunión de un grupo de trabajadores de cualquier profesión o especialidad para producir determinado bien o servicio mediante su trabajo organizado en común”.
De acuerdo con el Resultado del Reempadronamiento Nacional de Cooperativas y Mutuales y del Censo de Información Económica de Cooperativas y Mutuales, del año 2007, publicado por el I.N.A.E.S, aparecen registradas en nuestro país como Cooperativas un total de 11.357 entidades. Esas entidades asocian unas 9.282.551 personas. El 59,7% de dichas cooperativas son cooperativas de trabajo (y agrupan unos 5.256 asociados).
II. LA COOPERATIVA COMO INSTRUMENTO DE FRAUDE
A partir de la década de los noventa, fundamentalmente, la búsqueda por parte de los empleadores de reducción de los costos laborales, arribó en distintas soluciones creativas, cuyo objeto directo fue, y sigue siendo, eludir el cumplimiento de las obligaciones resultantes de una relación de trabajo.
Una de las herramientas más utilizadas para la comisión del fraude es la constitución de cooperativas de trabajo. El fraude se instrumenta muy fácilmente: una vez constituida, los trabajadores se inscriben como asociados, y la cooperativa ofrece sus servicios como tal. Mientras tanto, los “asociados”, sólo perciben un monto en concepto de “retornos”, del cual -en general- se descuenta el “monotributo”, entre otros conceptos y que actualmente en algunas “cooperativas” asciende a un “retorno” (o salario) mensual de cuatrocientos pesos.
Es así que quien opera de esta manera, no sólo incumple las leyes laborales y deja desprotegido al trabajador, sino que genera un instrumento desleal de competencia comercial, puesto que cualquier otra empresa legalmente constituida y que cumpla con todas sus obligaciones legales, convencionales y contractuales, nunca podría reducir tanto sus costos como la supuesta cooperativa de trabajo.
La modalidad elusiva se observa sobre todo en aquellas que tienen por objeto la prestación de servicios a terceros (limpieza, seguridad) que se benefician con el trabajo de los asociados.
La existencia de una cooperativa no siempre ha sido utilizada con la finalidad que la concibió el legislador y los fines altruistas que mantienen los defensores del derecho cooperativo en el mundo, sino que bajo su manto se ha intentado reiteradamente la violación de las normas imperativas del derecho del trabajo y la seguridad social.
El fraude requiere una violación de la norma imperativa (en este caso, las normas laborales), la existencia de un negocio jurídico lícito en sus formas y aprehendido por una norma de cobertura (en este supuesto, la ley de cooperativas) y, a veces, la intencionalidad de alguna de las partes.
En ese marco, se comprueba la existencia de cooperativas simuladas, que no son tales en su esencia y en su finalidad o a las que se les ha dado apariencias de tales, pero que en rigor de verdad encierran verdaderas empresas en las que sus dueños pretenden eludir su responsabilidad. Otras veces se trata de cooperativas que realmente han comenzado siendo tales, pero que con el correr del tiempo se han desnaturalizado y ya no responden a los principios del cooperativismo como tal.
No puede ignorarse que cierto sector empresario pensando en su propio beneficio, impulsó -particularmente cabe citar la zona portuaria marplatense- la creación de cooperativas de trabajo para realizar las tareas que hasta ese momento estaban a cargo del personal en relación de dependencia, evitando así de las cargas sociales y de las indemnizaciones actuales y futuras, y obteniendo un crédito de impuesto al valor agregado que antes abonaban como salarios.
Los numerosos casos de cooperativas cautivas de esos empresarios, que dependen exclusivamente de la provisión de materia prima que ellos mismos proporcionan en condiciones -muchas veces- leoninas, fueron verificados por el Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires, que no dudó en infraccionar la situación fraudulenta. Tampoco puede ignorarse los sucesivos conflictos suscitados a raíz del justo reclamo de los trabajadores que prestaban su labor en condiciones de total desamparo.
Siguiendo a Ferreirós, el recurso frecuente de mantener personal dependiente como si fuera asociado, a los efectos de eludir la legislación laboral, o la incorporación de socios en fraude a la ley, así como también la desnaturalización de la figura cooperativa, son los datos de la realidad que seguramente llevaron al legislador a dictar el artículo 4º de la ley 25250, por el cual, y a través de sus dos primeros párrafos, crea un nuevo sistema de fiscalización pública, que se anexa al que ya poseen estas asociaciones, y en este caso a cargo de los servicios de inspección del trabajo.
Se trata de una fiscalización, circunscripta obviamente a los temas laborales descriptos por la propia norma y que no se superpone con la fiscalización pública que establece la ley 20337”.
Advertida la situación, los intentos por limitar esta figura no se detienen, aunque no parecen ser suficientes.
III. LOS INTENTOS POR LIMITAR LA SITUACIÓN
El Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 2015 de 1994 expuso en sus considerandos: «Que en los últimos años han proliferado cooperativas de trabajo que, en violación del fin de ayuda mutua y esfuerzo propio, principios rectores de su naturaleza, actúan en la práctica como agencias de colocaciones, limpieza, seguridad, distribución de correspondencia o empresas de servicios eventuales. […] Que, por lo tanto, un tipo asociativo basado en valores trascendentes de solidaridad, es así desvirtuado para aprovechar su estructura formal, situación ésta que permite obtener ventajas impositivas, eludiendo además las obligaciones para con la seguridad social, generándose una evidente competencia desleal respecto de las empresas comerciales que brindan servicios similares».
Así, llegó a prohibir la constitución de nuevas cooperativas de trabajo que tuvieran por objeto suministrar mano de obra a terceros, facultando a la entonces Secretaría de Ingresos Públicos, la Dirección General Impositiva y las asociaciones sindicales, para realizar inspecciones con el objeto de detectar los posibles fraudes en las cooperativas de trabajo que ya estaban funcionando.
El objeto de las cooperativas, debía cumplirse «mediante el servicio personal en provecho o en beneficio directo de sus socios, impidiendo […] el registro de aquellas sociedades que suministran mano de obra a terceros» (considerandos del decreto 2015/1994).
Para ello, la norma disponía que el INAC (Instituto Nacional de Acción Cooperativa) «no autorizará, a partir de la publicación del presente decreto, el funcionamiento de cooperativas de trabajo que, para el cumplimiento de su objeto social, prevean la contratación de los servicios cooperativos por terceras personas, utilizando la fuerza de trabajo de sus asociados» (art. 1º).
Por su parte, la ex DGI (dependiente de la Secretaría de Ingresos Públicos del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos) y la Dirección Nacional de Policía del Trabajo (dependiente de la Secretaría de Trabajo del ex Ministerio de Trabajo y Seguridad Social) procederían -en el ámbito de sus respectivas competencias- «a verificar la existencia de fraude laboral y/o evasión de los recursos de la seguridad social, en aquellas cooperativas que se encuentren en actividad, de conformidad con la información que deberá suministrar el Instituto Nacional de Acción Cooperativa» (art. 2º), estableciendo un plazo de quince días, a partir de la publicación del decreto, para comenzar a realizar dichas inspecciones.
Se establecía que si de las actuaciones surgía la existencia de un fraude laboral o evasión de los recursos de la seguridad social, se debía remitir copia, junto con un informe, al INAC, dentro de los cinco días hábiles administrativos de haberse producido la constatación pertinente, con el fin de que actuara según las facultades conferidas por la ley 20337 (art. 3º).
El INAC (Instituto Nacional de Acción Cooperativa) de alguna manera reglamentó este decreto, declarando «comprendidas en el art. 1º del decreto 2015/1994 a las solicitudes de autorización para funcionar como cooperativa de trabajo que se vinculen con las siguientes actividades: agencias de colocación, limpieza, seguridad, distribución de correspondencia y servicios eventuales», agregando que también se considerarán comprendidos «aquéllos casos en que la descripción del objeto social contenida en los estatutos revele que se trata de la venta de fuerza de trabajo o mano de obra a terceros para dedicarla a tareas propias o específicas del objeto social del establecimiento de estos últimos, de tal manera que dicha fuerza de trabajo o mano de obra constituya un medio esencial en su producción económica» (art. 2º).
Finalmente, tampoco se autorizarían las reformas o cambios estatutarios respecto de cooperativas ya constituidas que tuvieran por objeto incorporar actividades como las descriptas (art. 2º).
Sin embargo, las cooperativas de trabajo siguieron funcionando y, muchas de ellas, prestando servicios para terceros, y la jurisprudencia sostuvo la inexistencia de relación de dependencia laboral entre los asociados y las cooperativas regularmente constituidas e inscriptas, salvo demostración de fraude.
Así, el artículo 4º de la ley 25250 impuso límites a la actividad de las cooperativas de trabajo, reproducidos posteriormente en el vigente artículo 40 de la ley 25877, en tres órdenes:
1- En el primer párrafo, contempla la situación de los trabajadores dependientes al servicio de las cooperativas, así como también la posible existencia de socios que se desempeñen en fraude a la ley laboral. El legislador sancionó estas conductas fraudulentas revirtiendo la situación nulificándola (de conformidad con el artículo 14 de la ley N°20744) y convirtiéndolos, por imperio de la propia ley laboral, en trabajadores dependientes de la empresa usuaria a los efectos del cumplimiento no sólo de la legislación pertinente, sino también en lo que se refiere a la seguridad social.
2- El segundo párrafo se refiere a la posibilidad de que se haya desnaturalizado la figura misma de la cooperativa, con el propósito de sustraerse total o parcialmente a la aplicación del ordenamiento laboral.
3- El tercero prohíbe a las cooperativas actuar como empresas de provisión de servicios eventuales, de temporada, o de cualquier otro modo brindar servicios propios de las agencias de colocación.
En este sentido, cabe recordar que la resolución (INAC) 2015/94, que les impide actuar como empresas de servicios eventuales, y que el artículo 10 de la ley 13591 prohíbe el funcionamiento de las agencias privadas de colocaciones con fines de lucro.
Con anterioridad, la jurisprudencia había resuelto que las cooperativas de trabajo no pueden actuar como las empresas de servicios eventuales, es decir, como colocadoras de personal en terceros establecimientos, pues ésta es una forma sencilla de alterar toda la estructura de la ley laboral y de privar de la tutela respectiva al personal, so pretexto de la existencia de actos cooperativos entre el trabajador y la empresa donde presta servicios, por lo que en tal supuesto, la empresa usuaria debe responder como empleadora directa, y la cooperativa como intermediaria solidaria, en los términos del artículo 29 de la ley de contrato de trabajo.
En particular, cabe señalar:
Actuación como agencia de colocación
El decreto 489/2001, que reglamentó la ley 24648 mediante la cual se aprobó el convenio de la OIT Nº 96, referido a las agencias retribuidas de colocación, expresamente prohibió habilitar como tales a las cooperativas de trabajo (art. 1º, anexo I del decreto citado).
Servicios eventuales
Las cooperativas de trabajo no podrán actuar como empresas de provisión de servicios eventuales de forma tal que quedan excluidas para actuar conforme la normativa de los arts. 77 a 80 de la ley 24013 y de su dec. regl. 342/1992, modificado por el dec. 2086/1994.
Tampoco podrán proveer servicios de temporada, o sea de los propios del contrato de trabajo de temporada, determinados por el art. 96 LCT, t.o.
Ello con la finalidad de evitar, por un lado, que servicios personales de trabajadores en relación de dependencia sean reemplazados por las de socios de una cooperativa de trabajo; y por otro, que éstas lucren con la ocupación del trabajo humano.
IV. LA AUTORIDAD NACIONAL DE APLICACIÓN
La autoridad nacional de aplicación es el INAES, el que se encuentra facultado para autorizar y sancionar a las cooperativas. En el marco de sus facultades se encuentra trabajando fuertemente para erradicar las seudo cooperativas que actúan en el territorio nacional.
Entre los casos resueltos por este Organismo cabe citar como ejemplo que el 22 de mayo de 2008 el INAES dictó la Resolución 806 por la que sancionó a Cooperativa de Trabajo Agrícola Colonia Barraquero Ltda., matrícula Nº21271, del Departamento Luján de Cuyo, Provincia de Mendoza, con el retiro de la autorización para funcionar (conf. inciso 3 del art. 101 de la ley 20337, modificada por la ley 22816).
En sus considerandos la resolución expone los elementos probatorios del accionar irregular y fraudulento de la cooperativa. Expresamente menciona que el inspector había recogido dichos de algunos asociados que “dijeron desconocer sus derechos como tales, su cobertura seguridad social, las autoridades sociales, los estatutos o reglamentos y en particular su derecho de concurrir a asambleas; algunos refirieron recibir órdenes de encargados de la finca o empresa; y el hecho de que debían firmar formularios que no entendían.” La cooperativa presentó numerosas falencias en la documentación registral respaldatoria de las operaciones de la entidad, la ausencia de asambleas y la imposibilidad fáctica de desarrollar estas asambleas cuando el número de asociados era mayor a cinco mil.
Por otra parte, la autoridad administrativa nacional refiere a las diversas actuaciones de otros organismos públicos (con competencia en materia laboral y en materia tributaria) de las que se desprendieron las irregularidades en la operatoria de la cooperativa, llegando a “calificarla como fraudulenta, de mera intermediación entre la demanda y la oferta de trabajo, proveedora de servicios de trabajo de temporada o de trabajo eventual o agencia de empleo”.
El INAES asimismo resaltó la importancia de la función fiscalizadora asentada en la necesidad del Estado de velar por los valores y principios que inspiran el movimiento cooperativo a partir de los cuales se ha definido a una cooperativa como “una asociación autónoma de personas que se unen voluntariamente para satisfacer sus comunes necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales por medio de una empresa de propiedad conjunta, democráticamente gobernada (Declaración de Manchester)”.
De las pruebas recabadas por la AFIP, el MTEySS y el INAES fueron contestes en la indicación del desvío respecto del objeto social de la cooperativa, frente a lo cual el INAES manifiesta que “no puede permanecer indiferente bajo riesgo de socavar la credibilidad del sistema”.
Con lo actuado, el INAES resolvió entonces retirar la autorización para funcionar a la Cooperativa mencionada.
En este punto cabe traer a consideración lo expuesto por el Subsecretario de Fiscalización del Trabajo y de la Seguridad Social de la Nación, Guillermo Alonso Navone cuando señaló en una entrevista para el Diario La Nación, que la Cooperativa empleaba un número de personas de entre diecisiete y veinte mil, y resaltó que “las cooperativas falsas usan la figura para no pagar sueldos de convenio, vacaciones, ni aguinaldo ni contribuciones patronales ni sindicales. Tienen costo laboral cero.” Advirtió asimismo que en la Cooperativa sancionada “obligaban a los pseudocooperavitistas a anotarse como monotributistas”, “los obligaban a renunciar. Recibían órdenes y no tenían derecho a participar de las asambleas y a cobrar de acuerdo con lo que gana la sociedad.”
V. LA ACTUACIÓN DE LA POLICÍA LABORAL PROVINCIAL
Ante la situación normativa por una parte, y la realidad imperante por la otra, el Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 40 de la ley 25877, inspecciona los establecimientos en los que los socios cooperativos desarrollan sus tareas. En sus inspecciones describe detalladamente la forma en que se desarrolla la actividad, releva y encuesta a los supuestos socios de la cooperativa, requiere la documentación propia a la entidad cooperativa. Con la evaluación de la prueba producida, la autoridad administrativa, ante la comprobación del fraude, o ante la verificación de un objeto prohibido para las cooperativas (actuación como agencia de colocación o empresa de servicio eventual) procede a infraccionar al usuario, como empleador directo de los trabajadores.
A partir de la situación manifiestamente fraudulenta que tuvo y aún tiene lugar en la industria pesquera –principalmente en el puerto de Mar del Plata-, la Subsecretaría de Trabajo del citado Ministerio, siendo entonces su titular el Dr. Casas, comenzó a perseguir esta modalidad declarando el fraude e imputando los incumplimientos laborales a las empresas usuarias.
Uno de los problemas surge cuando la cooperativa desarrolla un objeto perfectamente permitido, pero a todas luces se observa que los “socios” no conocen para nada sus derechos ni participan en la cooperativa, son verdaderos dependientes. Sin embargo no hay una “empresa usuaria”, sino una cooperativa de trabajo fraudulenta.
La primer cuestión a determinar es si la autoridad administrativa puede en esos casos “correr el velo” de una persona jurídica debidamente autorizada por la autoridad de aplicación –que desde ya muchas veces parece aprobar estatutos sin analizarlos detalladamente- o si se trata de una competencia reservada a la autoridad judicial.
Si consideramos que puede como administración, declarar el fraude a la ley y perseguir al verdadero empleador (¿quién será?: la cooperativa, sus autoridades, quien compre o contrate con esa cooperativa?), es vital una inspección profunda, seria y prolija, y la realización de las encuestas y relevamientos de manera tal que la prueba que pueda recabarse demuestre la realidad y desenmascare la simulación ilícita. Ello en los términos del 14 y 23 de la LCT.
Los casos más notorios en los que la Subsecretaría de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires ha intervenido son:
Pesqueras
Principalmente en Mar del Plata. Las empresas usuarias contratan a cooperativas de trabajo para la estiba, el fileteado de pescado, entre otras actividades. El personal está en pésimas condiciones de contratación, y no hay sino que observar la gravedad del conflicto mediante los hechos acaecidos el pasado año. Se ha infraccionado una y otra vez, pero las cooperativas continúan trabajando y las empresas –que pagan las multas y se “olvidan” del ilícito cometido- siguen utilizando esta maniobra.
Taxis
También en Mar del Plata. Una idea asombrosa: se organizó la cooperativa de taxis de Mar del Plata. Cómo funciona: los titulares de las habilitaciones “ceden gratuita y temporalmente” las mismas a la cooperativa, que las utiliza a través de sus “asociados”. Tanto los titulares como los peones son socios de la cooperativa. Eso sí, perciben retornos los unos y los otros, pero sólo trabajan los peones. Y estamos hablando de una cooperativa de trabajo, no de una sociedad o figura similar. Para esto, la Municipalidad –siendo intendente Katz- dictó una ordenanza permitiendo esta cesión gratuita, ya que hasta entonces sólo podría ser a título oneroso.
Previo a la aprobación de la ordenanza, se solicitó la opinión jurídica de este Ministerio, a lo cual, la Dirección de Asuntos Legales emitió dictamen, que desaprobaba la maniobra que manifiestamente tenía como objeto burlar las normas laborales imperativas y por otra parte configuraba una competencia absolutamente desleal con relación a los demás titulares de habilitaciones que sí contratan empleados.
A pesar de ello, la cooperativa (COOMARTAX) se encuentra trabajando plenamente en la actualidad.
La Subsecretaría intimó e infraccionó. Hasta ahora, sólo algunos presentaron recursos de apelación contra dichas infracciones, por lo que deberemos estar atentos a lo que resuelvan los tribunales laborales al respecto.
Supermercados
Muchas cadenas importantes de Supermercados son “cooperativas de trabajo”, y nada tienen de cooperativos sus trabajadores. De la misma manera que los casos anteriores, este Organismo infracciona, pero las mismas siguen habilitadas para funcionar.
Escuelas
Sorprendentemente encontramos una escuela que era una cooperativa de trabajo, y los docentes y no docente “socios cooperativos”. Fue muy difícil comprobar el fraude, y por miedo a perder su trabajo, algunos docentes no quisieron testimoniar la realidad. Quienes sí lo hicieron, terminaron desvinculados de la “cooperativa”, o mejor dicho: “despedidos de la escuela”.
Constructoras
Muchas cooperativas tienen objetos relacionados con la actividad de la construcción. Algunas de ellas son reales, otras simplemente “asocian” a los peones, que desconocen absolutamente su situación laboral. Lo más grave, quizá es que no existiendo empleador y empleados, se encuentra discutida la aplicación de las normas de higiene y seguridad en la construcción y estas personas trabajan en las peores condiciones.
También se infracciona, sobre todo si de alguna manera existe una empresa usuaria a la cual imputar los incumplimientos. El sindicato (UOCRA) ha demostrado su preocupación y solicita permanentemente inspecciones, denuncia los casos. El problema está cuando esta empresa usuaria no existe, y no podemos llegar a determinar quién es el verdadero empleador. Para ello es menester reforzar la actividad inspectiva, recabando la prueba posible. De todas maneras debemos proteger a estos trabajadores que son explotados en casi todos los casos y no cuentan con los mínimos recaudos de protección a su vida y su salud.
Declaraciones de fraude en Sede Administrativa por parte de la Subsecretaría de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires.
El Ministerio de Trabajo Provincial tuvo oportunidad de expedirse respecto de cooperativas que tenían como finalidad la colocación de mano de obra de sus asociados en el seno de otras estructuras empresariales. A modo ejemplificativo cabe citar el caso de la Cooperativa de Trabajo Industrial Coop. Ltda., que actuaba como agente de colocación de mano de obra en diferentes empresas como ser Marbella SA, Terramare SA, Gaveteco SA, Loba Pesquera SA y Ferrero Argentina SA. Varios aspectos justificaron la calificación de fraude en estos casos:
1.    En el contrato cooperativo existente entre el socio y la sociedad aquel asume como obligación esencial, además de integrar el capital societario con un aporte dinerario, la prestación de su trabajo personal infungible para el logro del objeto societario; por su parte la cooperativa asume a su cargo como prestación básica la aportación de una estructura organizativa-empresaria en la cual el asociado cumpla sus labores. Cuando la cooperativa se limita a colocar la mano de obra de sus socios en otras estructuras empresariales ese deber ocupacional de la entidad se diluye y se convierte en una mera actividad de intermediación que desvirtúa la esencia de ese tipo empresario.
2.    Mediante la actuación del Ministerio de Trabajo Provincial se ha acreditado en cada caso, que diera lugar al dictado del acto administrativo final del funcionario laboral la existencia de subordinación jurídica, técnica y económica entre los llamados “socios cooperativos” y la empresa usuaria. Se configura el trabajo subordinado cuando hay una prestación de la capacidad que se pone a disposición de otro y esto es lo que caracteriza la llamada subordinación jurídica (dirigir el trabajo, dar órdenes, recibirlas). Tradicionalmente se ha definido a la subordinación técnica (indicar cómo debe realizarlo) como elemento tipificador del trabajo y a la subordinación económica por la diferencia que en este aspecto existe entre el trabajador y el empleador y el hecho que para el primero su principal fuente de ingresos lo constituye el salario. Se demostró que la cooperativa de trabajo Industrial Coop. Ltda. no asume una obligación de resultado (locación de obra) sino que es de carácter continuo, constituyendo ni más ni menos que el giro normal de la empresa usuaria, la actividad que le da razón de ser y la identifica como tal.
3.    El principal fin práctico del cooperativismo es la eliminación de la intermediación para que el “producido” de la actividad llegue al asociado sin el aumento de costos impuesto por la estructura del medio comercial, que incorpora al precio de costo (en el que se incluye la mano de obra) el margen de ganancia, marcando así una diferencia sustancial con las sociedades comerciales. En los casos de cooperativas que prestan servicios para terceros, esta finalidad trascendente del funcionamiento cooperativo, la eliminación de la intermediación y la apropiación de la totalidad de la riqueza generada con el trabajo sin compartirla con un empleador, no sólo no desaparece sino que se articula del modo contrario. En lugar de proporcionar la cooperativa la estructura empresarial adecuada para que sus socios trabajen, general para la comercialización del producto final; en lugar de apropiarse el trabajador de todo el fruto de su labor, debe resignar parte del valor del mismo en aras de la ganancia de la empresa no cooperativa para la cual dio su efectiva prestación del servicio.
4.    La última observación que cupo efectuar es que a través de ese sistema se produce la ruptura del “círculo cerrado del cooperativismo”, ya que a través de este modus operando se extiende directamente los beneficios legales de la gestión cooperativa a sectores no cooperativos. La disminución de los costos de mano de obra por exenciones fiscales y los menores costos provisionales producirá una mejora en la oferta de precio de la misma, que será en definitiva usufructuada por la empresa destinataria de su labor. Pero aún desde el punto de vista de su funcionamiento – cuando el objeto societario no sea incompatible con la naturaleza de la sociedad – , el fraude puede ser detectado a través de la indagación de su estructura interna organizativa: la existencia de la afectio cooperativa, es decir su conciencia de que se incorpora como socio y no como empleado, la participación política efectiva del socio, la notificación y realización de las asambleas en forma y período establecido por ley y por el estatuto, la asistencia a los mismos, los anticipos de reparto mensuales en forma proporcional al trabajo prestado (que impide el pago de emolumentos fijos ajenos a dicha pauta), el efectivo cumplimiento de las reservas legales para el fomento de la actividad cooperativa.
VI. LA CONTRATACIÓN ESTATAL DE LAS COOPERATIVAS
A pesar de lo expuesto, de las demostraciones de fraude que continuamente surgen de la actividad de inspección laboral, cooperativa, de los organismos recaudadores, y de los límites legales, jurisprudenciales a la prestación de servicios a terceros por parte de las cooperativas de trabajo, el Estado (Nacional, Provincial y Municipal) terceriza en estas cooperativas tareas tales como la limpieza o la vigilancia de sus propios establecimientos.
Dichas contrataciones son efectuadas en el marco de la ley y mediante los procedimientos específicamente allí establecidos (licitaciones públicas o privadas, contrataciones directas) y sobre los principios que tal normativa exige, en aras de proteger el interés estatal. En efecto, bajo uno de los criterios imperantes, como lo es el de contratar con aquel oferente que presente el precio más bajo, han sido adjudicatarias diversas cooperativas de trabajo cuyo objeto es brindar los servicios requeridos.
En particular, merece destacarse las múltiples contrataciones efectuadas por el Estado Nacional, Provincial y Municipalidades para con las Cooperativas de Trabajo General Don José de San Martín y Aluminé Ltda., sobre cuya actuación fraudulenta se ha expedido en innumerables ocasiones el área legal del Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires. Las mismas, han prestado tareas en:
·    Terminal de Olavarria;
·    Hospital El Dique de Ensenada;
·    Hospital Rossi de La Plata;
·    Hospital Zonal General de Agudos Dr. Oñativia;
·    Hospital Subzonal Especializado Dardo Rocha de Cañuelas;
·    Municipalidad de Olavaria;
·    U.D.A.I. Mercedes;
·    Hospital Zonal Gral. de Agudos Manuel Belgrano de San Martín;
·    Hospital I. Gral. De Agudos “Evita” de Lanús;
·    Hospital Materno Infantil Tetamanti de Mar del Plata;
·    Hospital Zonal esp. en Odontología y Ortodoncia de Olivos;
·    Hospital General de Agudos San Felipe de San Nicolás;
·    Hospital José Esteves de Temperley;
·    Hospital Sor María Ludovico;
·    Hospital Posadas;
·    Hospital Alende,
·    Hospital Taraboreli;
·    Hospital Fiorito;
·    Hospital Gutierrez;
·    Facultad de Medicina;
·    Dirección Provincial de Rentas;
·    Secretaría de la Gobernación;
·    Crai Sur;
·    A.F.I.P Agencia Nº 1 La Plata;
·    Desarrollo CAP, en varios domicilios;
·    Subsecretaría de Administración de Tres Arroyos;
·    Poder Judicial de la Provincia (Bahía Blanca);
·    Hospital Arturo Melo;
·    Neurosiquiátrico Open Door de Luján;
·    ANSES, en varios domicilios.
A raíz de estas contrataciones con cooperativas de trabajo, y a la luz de las implicancias de la aplicación del artículo 40 de la ley 25877, por distintos expedientes se solicitó la opinión jurídica del Ministerio de Trabajo provincial sobre la cuestión. Cabe citar como ejemplo el expediente Nº2900-67196/04 donde la Dirección de Asuntos Legales de dicho Organismo dictaminó sobre la contratación del Servicio de Limpieza General y su mantenimiento en el Hospital Zonal General de Agudos “Dr. Arturo Oñativia” en la Cooperativa de Trabajo Aluminé Ltda.; y con relación a la Cooperativa Gral. Don José de San Martín Ltda. dicha área de consulta dictaminó en el expediente 2500-3852/05, sobre el Servicio de Limpieza para el Edificio de la Estancia Santa Rosa del Parque Pereyra Iraola y en expediente Nº2100-9560/05-01, Servicio de Limpieza Integral y Mantenimiento de diversas áreas de la Secretaría General de la Gobernación.
En dichas ocasiones, se expuso la prohibición que operaba, aún con anterioridad a la vigencia del art. 40 de la Ley Nacional 25.877, en el Decreto Nacional N°2.015/94 que prohibió a la Autoridad de Aplicación en materia de Cooperativas (actualmente el I. N. A. E. S.) la autorización  del funcionamiento de aquellas Cooperativas que tuvieran como Objeto Social la incorporación de la fuerza de trabajo de sus asociados en establecimientos de terceros, desprendiéndose de sus considerandos que se trataba de evitar una práctica muy habitual por la que se desnaturalizaba la figura jurídica de Cooperativa de Trabajo para posibilitar la utilización fraudulenta de ésta para sustraerse a las cargas y obligaciones que conlleva el trabajo subordinado en la Legislación específica que lo rige.
En este orden, el área legal puso de manifiesto que la utilización antijurídica de la figura cooperativa como instrumento creado para servir las relaciones entre los hombres, constituye un fraude a la Ley por medio de la creación de la Persona Jurídica ficticia, apareciendo la figura de la Cooperativa de Trabajo como el Negocio Jurídico aparentemente legítimo (Ley de Cobertura) para obtener un fraude a las Normas de la L.C.T. (Ley defraudada).
Asimismo se advirtió que en los expedientes referenciados quedó verificado que no se trataba de servicios que los socios cooperativistas se prestan para sí o entre sí o que trabajen en la manufacturación de sus propios productos para luego venderlos y que la realidad que surge de las constancias de obrantes en los mismos, debe prevalecer sobre la denominación que las partes le han dado a sus relaciones jurídicas.
En oportunidad de intervenir, la Asesoría General de Gobierno en casos similares, consideró en el expediente 21522-24825/06, que se “patentiza la existencia de un riesgo fundado para la Administración, susceptible de generar responsabilidades si, una vez concluido, el procedimiento que impone la ley, se detectare el acaecimiento de fraude laboral”. Que “la sola posibilidad –evidenciada a partir del informe suministrado por la autoridad competente- de que por intermedio de la desnaturalización de la figura de las cooperativas se configure el mentado fraude a la legislación del trabajo, con las consecuencias que ello traería aparejado al Estado en los términos de lo normado por el art. 40 de la Ley 25877 citado supra, habilita a la repartición licitante a descartar las ofertas presentadas por dichas entidades con fundamento en lo prescripto por el artículo 52 del reglamento de contrataciones”.
Posteriormente, en oportunidad de emitir opinión con relación a la Licitación Privada Nº222/05, tendiente a contratar el servicio de seguridad y vigilancia con destino al Hospital Zonal Especializado en Odontología y Ortodoncia de Olivos (exp. 2900-12881/05 y agregados), el Dr. Daniel Enrique NAVAS, Asesor General de Gobierno, previa intervención del Ministerio de Trabajo, agregó que: “ante la eventual irregularidad que podría traer aparejado perjuicios al Fisco quebrantando la seguridad jurídica que debe primar en las relaciones jurídicas en las que sea parte el Estado impide –en las expresadas condiciones- aconsejar recepción favorable a la oferta formulada por la Cooperativa, en el marco de la facultad que le confiere el artículo 52 del Reglamento de Contrataciones”.
“Ello así por cuanto, advertida la Administración de las conclusiones a las que arriba la autoridad laboral competente, a través del informe al que se hace referencia, no resultaría conveniente y ajustado a derecho el acto que dispusiera contratar con ésta.”
Asimismo, dijo: “en tal inteligencia no puede perderse de vista que la Administración debe sujetar su accionar al ordenamiento jurídico (principio de legalidad) toda vez que “…es inherente al ejercicio de la actividad administrativa que ésta sea desempeñada conforme a la ley, pues constituye una de las expresiones del poder público estatal, que tiene el deber de someterse a ella” (CSJN, Naviero de la Serna de López Helena M, Fallos 315:2771, 19-11-92). Ocurre que la Administración debe proceder éticamente, su comportamiento ha de ser leal y franco no pudiendo utilizar en su propio beneficio una posición ventajosa que no trasluce una recta aplicación de la ley (Conf. CSJN, fallo citado). 
A pesar que la contratación de las cooperativas de trabajo constituye la opción de “menor costo” que exige la ley de contrataciones, se traduce por el contrario en un costo muy elevado para el Estado. Pues nótese que a pesar de pagar menos al momento de la contratación, las consecuencias son muy gravosas, ya que en caso de comprobarse una situación fraudulenta, el Estado no sería responsable solidario junto con la Cooperativa, sino que los socios serían considerados empleados directos del Estado usuario.
A modo ilustrativo ¿podría un juzgado en lo contencioso administrativo o un Tribunal Laboral en la Provincia de Bs. As condenar en un reclamo laboral al Estado Provincial en forma directa por los socios cooperativos que se desempeñen en fraude a la ley laboral? La respuesta – sin lugar a dudas – resulta afirmativa.
En ese sentido el Ministerio de Trabajo de la Provincia ha recomendado la limitación de la contratación de las cooperativas de trabajo que provean servicios eventuales, o de temporada o que de cualquier otro modo brinden servicios propios de las agencias de colocación.
Consecuencias inherentes a la subcontratación de servicios
Tal como venimos describiendo, el Estado subcontrata servicios con terceros, en particular los de limpieza y de seguridad. Esta operatoria encierra los riesgos para el Estado de una eventual obligación solidaria respecto de los dependientes del tercero prestador del servicio o bien, una obligación como empleador directo (en el caso de las cooperativas de trabajo).
En efecto, cuando el Estado contrata con una cooperativa de trabajo fraudulenta, las consecuencias son la expuestas “ut supra”, de acuerdo con el artículo 40 de la ley 25877, teniendo como empleador directo a la empresa “USUARIA”, que en este caso sería la Nación, la Provincia o las Municipalidades. Es decir: los trabajadores (que en principio figuraban como socios cooperativos), serían empleados directos del ESTADO, el que debería responder por sus salarios, accidentes y enfermedades, indemnizaciones laborales en general, y toda otra obligación derivada del contrato de trabajo.
Por otra parte, aún cuando el Estado contrata con terceros –que no son cooperativas fraudulentas-, corre con otro costo gravoso: la consecuente responsabilidad solidaria prevista por los artículos 29 y 30 de la ley de contrato de trabajo.
El trabajador dependiente de una empresa de servicios podría reclamar de su empleador directo y del Estado (conjunta o separadamente, a uno u otro indistintamente, en razón de la SOLIDARIDAD): sus derechos emanados del contrato de trabajo y la legislación laboral y provisional vigente. Por ejemplo: salarios debidos, falta de registro en los organismos de contralor (o registración deficiente), daños por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, incumplimientos en materia de higiene y seguridad (nótese que los trabajadores realizan sus tareas en establecimientos pertenecientes al Estado), indemnizaciones laborales en general (por los daños, por despido, por muerte del trabajador), con sus agravantes si correspondieran (por ejemplo, el empleador despide a una embarazada o un representante gremial).
La cantidad de personal que presta tareas en el marco de este tipo de contrataciones es importantísimo, y el Estado debe velar no sólo por proteger sus intereses patrimoniales, sino sus intereses finales, como lo es el bien común y la protección del trabajo en sus diversas formas (art. 14 bis CN).
VII CONCLUSIONES
En materia de cooperativas de trabajo existen muchos puntos para discutir, pero consideramos que no puede calificarse previamente a estas entidades, sin antes evaluar la realidad de su actuación.
No obstante, habida cuenta la utilización de estas cooperativas como instrumento de fraude a la ley, el Estado Nacional, Provincial y Municipal debe velar para evitar las desviaciones, ejerciendo un continuo y severo control (cooperativo, laboral, impositivo), quitando las autorizaciones para funcionar cuando corresponda, y fomentando la educación de los socios cooperativos, a fin que puedan participar en igualdad de condiciones en las decisiones de la cooperativa de trabajo que integran.
Por otra parte, a pesar de perseguir a las cooperativas fraudulentas en el ámbito privado, hemos visto que el Estado aún contrata con algunas entidades sobre cuya operatoria ilegítima se han expedido numerosamente los organismos de contralor. No pueden soslayarse las implicancias de esta operatoria, que pretende sortear las obligaciones puestas por la ley a cargo de los empleadores, dando lugar a una práctica ilegal, que fomenta la creación de empleo no registrado, desarrollado en pésimas condiciones, sin las garantías que las normas han previsto para resguardar la dignidad de los trabajadores.
En efecto, se ha comprobado que la prestación de servicios a terceros por parte de las cooperativas de trabajo implica –en casi la totalidad de los casos, de acuerdo con lo verificado una y otra vez por las inspecciones laborales- un FRAUDE A LA LEY, una conducta ILEGÍTIMA que el Estado no puede consentir y fomentar. Claro que bajo el argumento que resultan las menos costosas al interés fiscal (porque presentan el menor costo) se encierran negocios por cuyo interés no quieren ser concluidos.
Los inescrupulosos que lucran con el esfuerzo ajeno no pueden ser premiados con altas contrataciones estatales, bajo la premisa de ser quienes más bajo cotizan. Obviamente, cotizan mucho menos, toda vez que abonan en concepto de “retorno” sumas que llegan a los cuatrocientos pesos mensuales, de los que retienen el costo del “monotributo”.
Esta operatoria condenada por las opiniones jurídicas de algunos Organismos de la Provincia de Buenos Aires –que hemos citado- debe cesar, así como todas las demás formas fraudulentas por las que el Estado Nacional, Provincial y Municipal contrata. Para ello es imprescindible instaurar una política seria que fomente realmente el empleo decente, a la vez que resguarde las cooperativas de trabajo genuinas.
Hemos descrito una situación que aún aguarda una solución inmediata que limite la contratación de las cooperativas de trabajo utilizadas en fraude a la ley.
Reiteramos, las cooperativas de trabajo pueden ser un instrumento legítimo para luchar contra el desempleo, para fomentar los lazos solidarios en la comunidad. Pero lamentablemente, en el ámbito de aquellas que prestan servicios a terceros, la realidad ha demostrado que generalmente constituyen un fraude a la ley, que los presuntos “asociados” no son más que trabajadores que realizan sus tareas en pésimas condiciones, reciben magros salarios, no obtienen aportes y viven temerosos de perder ese pequeño trabajo que lleva el pan a su hogar.
Una posible solución sería prohibir a las cooperativas de trabajo la prestación de servicios a terceros, aún cuando implica un cercenamiento a las capacidades de aquellas que son verdaderamente genuinas. Otra opción es continuar con las limitaciones legales actuales y aumentar el control conjunto de todos los organismos estatales implicados.
Deberemos discutir y evaluar los costos de una postura u otra, recordando que la finalidad es proteger al más desprotegido, fomentar el desarrollo del empleo decente, de la calidad en el trabajo y garantizar cada uno de los derechos que nuestra Constitución Nacional nos reconoce como seres humanos.

M. Cecilia BEYRÍES y Lorena G. PINTOS