En autos “BELLO BARRIENTOS ERNESTO S. C/ CASTION S.A. S/ SUMARIO” (20/07/2012), la CAMARA DEL TRABAJO TERCERA, CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL BARILOCHE, de la Provincia de Río Negro entendió que “la aplicación de un régimen jurídico convencional se define conforme la actividad de la industria a la que pertenece el empleador.- Así el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en «Risso c/ Quimica Estrella» estableció que «En los casos en que el empleador tenga a su servicio trabajadores que realizan tareas distintas a las de su actividad específica no deben considerárselos comprendidos en las convenciones colectivas que contemplan especialmente la profesión o el oficio de esos trabajadores».- «En primer lugar se ha seguido la opinión de que resulta dirimente a los fines del encuadre jurídico referente a la tipificación del contrato de trabajo, la actividad que realiza el empleador. Y dentro de ese concepto, debe connotarse la actividad principal del empleador, de modo que coloque todo lo atinente a tareas de la construcción en el centro de su quehacer, y no como una secuencia secundaria, accesoria o complementaria, atendiendo al principio de especialidad» (Jorge Sappia, Régimen laboral de la industria de la construcción, Ed. Astrea 1982, pag. 11 y ss).-«…»Por ello y como el régimen jurídico que se aplica al actor corresponde a la actividad del empleador que en este caso es la hotelera-gastronómica y no la industria de la construcción, cuanto más si la tarea era de mantenimiento de pintura y no la participación específica en una obra de construcción, no ha resultado adecuado el encuadramiento.- Corresponde entonces hacer lugar a la demanda en cuanto el reclamo de indemnizaciones previstas por el art. 245 de la LCT y preaviso, debiendo descontar lo percibido como «fondo de desempleo», ….»
Fallo completo
En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 20 de julio de 2012, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de esta Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial, Dres. Juan Alberto Lagomarsino, Edgardo Camperi y Cesar Lanfranchi luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: «BELLO BARRIENTOS, Ernesto S. C/ CASTION S.A. S/ SUMARIO (l) (TU-LAGOMARSINO)», Exp. N° 23299/11, iniciado el 05/10/2011. Habiéndose cumplido el procedimiento de deliberación previa, de lo que da fe el Actuario, el Tribunal se planteó la siguiente única cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.- Practicado el sorteo, el orden de votación resultó ser el siguiente: primer votante, Dr. Juan Lagomarsino; segundo votante, Dr. Edgardo Camperi, y tercer votante, Dr. Cesar Lanfranchi.-
A la cuestión planteada, el Dr. Juan Lagomarsino dijo:- Se inician las presentes actuaciones con la demanda interpuesta por Ernesto Segundo BELLO BARRIENTOS, mediante su apoderado Juan Frattini, contra CASTION S.A, a fin de que se lo condene al pago de la suma de $14.854.- , con más el accesorio de los intereses y las costas del juicio. Sostiene para ello su mandante comenzó a prestar servicios a las órdenes y en relación de subordinación y dependencia técnicoeconómica del accionado el día 24/11/2009, prestando servicios bajo la real categoría profesional de «oficial pintor» (oficial de servicios varios) correspondiente al CCT 389/04 .- Que la accionada encuadró erróneamente a su representado en el CCT 76/75 que enmarca la actividad de la construcción de la Republica Argentina.-
Que el actor prestó servicios en los establecimientos hoteleros propiedad de la accionada en horarios fijos de Lunes a Viernes de 9 a 18 horas y los días sábados de 09:00 a 13:00 hs.- Que las tareas que desarrollaba eran de pintura, puesto que los mentados establecimientos continuamente necesitaban mantenimiento. Las desarrollaba conjuntamente con el resto del personal de mantenimiento: Germán Almonacid, Marcos Gutierrez y Fidel Aburto Bustamante.- Que en dicho estado de cosas y dado que el empleador le impidió el ingreso al trabajo intima a que se aclare su situación, en tanto la patronal manifiesta que en fecha 16/07 se prescindía de sus servicios por finalización de tareas.- Rechaza lo planteado por la empresa y reclama indemnización por antigüedad, preaviso y multa del art. 2 ley 25.323.- Practica liquidación y ofrece prueba.- Corrido el traslado de ley, comparecen los letrados Robert Eiletz, Marcela Gonzalez Abdala y Natacha Vazquez, apoderados de CASTION S.A, quienes contestan la demanda, negando los extremos de hecho en los que se basa la pretensión. En particular niegan que la real categoría desempeñada por el actor sea en el marco del CCT 389/04; niegan que los servicios que fueran prestados a favor de su mandante fueran en hoteles de su propiedad; niegan que llevara a cabo tareas de mantenimiento; niegan que el convenio colectivo aplicable al personal de mi mandante sea exclusivamente el 389/04; niegan que le corresponda al actor la percepción de las indemnizaciones previstas por la ley de contrato de trabajo.- Manifiestan que el Sr. Bello Barrientos fue contratado por CASTIÓN S.A., a efectos de realizar obras de pintura en los dos hoteles de la firma, como así también en los hoteles de las firmas Bozel Hotelera S.A., y Rios del Sud S.A., siendo los hoteles los siguientes: MONTANA, INACAYAL, INTERLAKEN Y LAGOS ANDINOS, respectivamente.- Que la firma CASTION S.A. tiene por objeto social, las siguientes actividades: inmobiliarias, turísticas, hoteleras e industriales, según surge de la copia del Estatuto Social que en copia se acompaña al presente responde.- Que las dos actividades que mayormente desarrolla su mandante son la de hotelería y la de construcción.- Que los empleados dependientes de CASTIÓN S.A. enmarcados en el convenio colectivo de gastronómicos cumplen tareas en los hoteles propiedad de la firma y los empleados dependientes de CASTIÓN S.A., enmarcados en el convenio colectivo de la construcción, cumplen tareas no sólo en dichos hoteles, sino también lo hacen en otros establecimientos, y ello conlleva también la necesidad de la empresa de enmarcarlos en un convenio colectivo de trabajo que unifique y contemple estas actividades en cuanto a
condiciones de trabajo y seguridad.- Que de ello surge la necesidad de la empresa de encuadrar a sus empleados bajo dos convenciones colectivas distintas, ya que la actividad desarrollada por los dependientes es determinante a la hora del encuadramiento convencional.- Que el actor fue contratado para realizar específicamente tareas de pintura, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a viernes de 8 a 12 y de 13 a 17 hs, y los sábados de 8 a 12 hs.- Que tenía por función exclusivamente la de pintar los establecimientos que se le indicaban, según la necesidad. No realizaba tareas varias de mantenimiento.- Que German Almonacid, pintor contratista, fue quien le presentó al actor a su mandante y luego CASTION S.A. lo contrató en forma directa para cumplir con las tareas de pintura mencionadas. Dicha contratación la realiza CASTION con el único fin de
darle un marco jurídico adecuado a las personas que cumplen tareas dentro de su empresa.- Que su mandante desarrolla actividades distintas y en diferentes ámbitos, contempladas ambas en su objeto social, por lo que nada obsta a regirse con un convenio colectivo de trabajo en forma individual para cada una de las actividades. Que no hay norma legal ni convencional que prohíba a una misma empresa tener a su personal incluido dentro de dos o más convenios colectivos de trabajo si las actividades que desarrolla son distintas.- Que el actor laboró desde el inicio de la relación laboral, bajo el marco del convenio colectivo de la construcción, no haciendo jamás ningún tipo de reclamo en virtud del encuadramiento convencional. Se presentó en la empresa, entregó su libreta de trabajo y mes a mes se depositó el fondo de desempleo sin que manifestara algún tipo de objeción a la modalidad de contratación.- Ofrece prueba y pide el rechazo de la acción, con costas.- Abierta la causa a prueba se produjo la agregada al expediente, se celebró la audiencia de vista de causa, alegaron las partes oralmente conforme lo previsto por el art. 51 inc c) de la ley 1.504 y quedaron los autos en condiciones de recibir sentencia.-
II) Los hechos: Conforme lo dispuesto por el inc. 1ero. del art. 49 de la ley 1.504, habré de referirme en primer término a las cuestiones de hecho que -relevantes para la resolución de la litis- considero probadas y las que no.- Así, con los elementos constitutivos del proceso, demanda, contestación, documentación con ellos adjunto -en tanto no fueran objeto de expreso desconocimiento- tengo por probado: a) Ernesto Bello Barrientos trabajó realizando tareas como pintor en el mantenimiento del estado de pintura de los hoteles MONTANA, INACAYAL, INTERLAKEN Y LAGOS ANDINOS.- El testigo Fidel Aburto Bustamante trabajó 2 años para Castión. Preguntado sobre sus tareas dijo: «hacíamos trabajos de pintura, con Bello Barrientos». Al renunciar a Castión le dieron el fondo de desempleo, aunque sigue actualmente realizando las mismas actividades, pero ahora como empleado permanente en los términos de la LCT.- Por otro lado Fredy Isidoro Garces Aguilar, empleado de mantenimiento del hotel Inacayal, manifestó que él no hacia trabajos de mantenimiento en pintura. «Eso lo hacia German Almonacid, con Marcos y Bello».- b) Fue contratado por Castión SA, cobraba en sus oficinas, con recibos emitidos por la empresa. Así lo ha expresado el testigo Gustavo Fabian Gil, gerente del Hotel Inacayal.- Rosa Cristina Riffo Jara es gobernanta y trabaja para Castión desde el 2002. Dijo que Castión lo contrataba para que trabajara en los 4 hoteles.-
III) La decisión: Siempre se ha entendido que la aplicación de un régimen jurídico convencional se define conforme la actividad de la industria a la que pertenece el empleador.- Así el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en «Risso c/ Quimica Estrella» estableció que «En los casos en que el empleador tenga a su servicio trabajadores que realizan tareas distintas a las de su actividad específica no deben considerárselos comprendidos en las convenciones colectivas que contemplan especialmente la profesión o el oficio de esos trabajadores».- «En primer lugar se ha seguido la opinión de que resulta dirimente a los fines del encuadre jurídico referente a la tipificación del contrato de trabajo, la actividad que realiza el empleador. Y dentro de ese concepto, debe connotarse la actividad principal del empleador, de modo que coloque todo lo atinente a tareas de la construcción en el centro de su quehacer, y no como una secuencia secundaria, accesoria o complementaria, atendiendo al principio de especialidad» (Jorge Sappia, Régimen laboral de la industria de la construcción, Ed. Astrea 1982, pag. 11 y ss).-
Ciertamente la demandada no ha probado llevar adelante como actividad principal la industria de la construcción.- Como también ha quedado suficientemente acreditado que Bello Barrientos realizaba tareas vinculadas con el mantenimiento de la pintura de los hoteles.- Aburto Bustamante, que había sido compañero suyo y que realiza hoy en día tareas de mantenimiento de pintura para los hoteles del grupo económico, dió prueba de ello.- No se desconoce que CASTION S.A. tenga por objeto social distintas actividades como la inmobiliaria, turística, hotelera e industrial, conforme lo manifestara al responder la demanda y lo acreditara con el estatuto acompañado. No por ello debemos pasar por alto la actividad principal que debe tenerse en cuenta a la hora de determinar el régimen legal aplicable.- En tal sentido «El vocablo construcción significa acción y efecto de construir y a su vez esta voz implica: fabricar, erigir, edificar y hacer de nueva planta una cosa. Así, la construcción propiamente dicha evoca la realización de caminos, puentes, diques, acueductos, viviendas, edificios en general. A estos empleadores y a sus dependientes está dirigida principalmente la norma que examinamos, porque es en el ámbito de dichas empresas donde se dan las características de temporalidad, rotación e inestabilidad que impulsaron a la sanción de un régimen legal diferenciado». (Jorge Sappia, Régimen laboral de la industria de la construcción, Ed. Astrea 1982, pag. 12).-
Por ello y como el régimen jurídico que se aplica al actor corresponde a la actividad del empleador que en este caso es la hotelera-gastronómica y no la industria de la construcción, cuanto más si la tarea era de mantenimiento de pintura y no la participación específica en una obra de construcción, no ha resultado adecuado el encuadramiento.-
Corresponde entonces hacer lugar a la demanda en cuanto el reclamo de indemnizaciones previstas por el art. 245 de la LCT y preaviso, debiendo descontar lo percibido como «fondo de desempleo», es decir la suma de $6.530,38.- (conf. informe Bco Nacion), pues el actor reconoció en la audiencia de vista de causa haber percibido el mismo.-
En relación a ésto último, cabe hacer la siguiente aclaración. Ciertamente el instituto regulado por el art. 15 y cctes. de la ley 22.250 no tiene naturaleza indemnizatoria, pues no repara daño alguno. En efecto, al ser «un aporte obligatorio a cargo del empleador, podría pensarse que se trata de un modo de constituir progresivamente, mediante la incorporación periódica de montos dinerarios porcentuales, una indemnización que el trabajador percibirá con motivo de la extinción de su contrato de trabajo y al momento de producirse ésta; la cuestión, sin embargo, no es así y el trabajador no percibe ninguna indemnización, sino una suma líquida acumulada en función del tiempo de servicio y durante el transcurso de él, que se devenga mes a mes, pero cuya exigibilidad y consiguientemente su entrega, percepción y goce, se difieren hasta el momento de la extinción del contrato de trabajo.» (S. Marigo y M. Rainolter, Personal de la Industria de la Construcción, 2da Edición, Ed. ASTREA, pag 114).-
Ahora bien, el art. 15 de la Ley 22.250 establece en su parte pertinente, que «El sistema a que se refiere el presente artículo para el trabajador de la industria de la construcción reemplaza al régimen de preaviso y despido contemplados por la Ley de Contrato de Trabajo.». Es decir que, si el Sr. Bello cobró el fondo de desempleo, el que reemplaza a las indemnizaciones previstas por la LCT, mal puede reclamar la totalidad de los rubros indemnizatorios en el caso aquí debatido, pues resulta evidente que tal situación devendría en un enriquecimiento sin causa. La antigüedad del trabajador es la medida del aporte del empleador y de la atribución patrimonial que corresponde al aquél. Por ello y a pesar de ser institutos diferentes, la compensación de las sumas resulta equitativa y ajustada a derecho.-
Sin perjuicio de acogerse la demanda, no prosperará la multa solicitada por la actora. Cabe recordar que «La intención del legislador al sancionar el art.2 de la ley 25323 fue multar a aquellos empleadores que sin motivo o causa válida omitieran dar cumplimiento con la obligación de pago de las indemnizaciones debidas al trabajador, induciendo a éste a recurrir a la justicia a fin de percibir aquel pago, supuesto que no se asimila al caso en que el empleador abonó una indemnización, aunque fuera insuficiente. En este caso no se evidencia la existencia de una conducta evasiva o reticente, y por ello correspondería dejar sin efecto la aplicación de la norma en cuestión». CNAT Sala V Expte nº 17831/02 sent. 66708 29/9/03 «Gambarte, José c/ Fundación Club Hindú Asoc. Civil s/ despido» (GM.- M.-) En el caso de autos, no ha existido mala fe, ni un accionar fraudulento por parte de la demandada, la que dio entrega del fondo de desempleo conforme lo exigía el CCT al que consideraba que debía estarse el trabajador. Por otro lado, «El art. 2 de la ley 25.323 es taxativo a la hora de expresar los rubros que se incrementan, y éstos son los arts. 232, 233 de la ley 20.744 o los arts. 6 y 7 de la ley 25.323. Por lo cual, si el trabajador se encuentra comprendido en un estatuto especial cabe rechazar su reclamo del pago de la indemnización contemplada en el art. 2 de la ley 23.323». (Del voto del Dr. Ruíz Díaz, en minoría). C.N.A.T. S.VII. S.D. 39.424 del 19/07/2006. Exp. 16.973/04. «DOMINGUEZ SABAS, Ruben c/Consorcio de Propietarios del edificio Amenábar 2255 s/despido». (F.-R.D.-R.B.).-
En consecuencia el monto de condena será el siguiente: $3.372,62.- ($14.854 menos $4.951.- y $6.530,38.-) con más intereses a la tasa del 24% anual conf. Res.02/08 de éste Tribunal (19% a la fecha), totalizando un monto a abonar de $4.013,41.- En cuanto a la regulación de honorarios resulta procedente dejar de lado los mínimos legales previstos por la ley de aranceles. Ello, teniendo en consideración las circunstancias del caso, el resultado económico del proceso y lo normado por el art. 1627 del CC, L.24.432 .-
Mi voto.
A la misma cuestión planteada, los Dres. Edgardo Camperi y César Lanfranchi dijeron:- Adherimos al voto que antecede.
Por todo lo expuesto, la Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial, RESUELVE:
I) HACER LUGAR a la demanda y condenar a CASTION S.A, a abonar al actor, ERNESTO SEGUNDO BELLO BARRIENTOS, la suma de $ 4.013,41.- (pesos cuatro mil trece con 41/100) en concepto de capital e intereses, la que deberá ser abonada dentro de los diez días de notificada la presente.-
II) COSTAS a la parte accionada vencida.-
III) REGULAR los honorarios del letrado Juan Frattini, en la suma de ($.).- (. JUS), y a Robert Eiletz, Marcela Gonzalez Abdala y Natacha Vazquez, por la demandada, en conjunto y proporción de ley, en la suma de ($.).- (. JUS) de conf. arts. 6 y c.c. de la L.A., la que deberá ser abonada dentro del mismo término que el monto de capital de condena.-
IV) REGISTRESE, protocolícese, notifíquese. Oportunamente archívese.-
JUAN A. LAGOMARSINO – Juez de Cámara
CESAR LANFRANCHI- Juez de Cámara
EDGARDO CAMPERI- Juez de Cámara
Ante mí: SANTIAGO MORAN – Secretario
