Disminución salarial por aplicación de nuevo convenio

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 5, con fecha 19/12/2012, en autos «Escobar, Juan Carlos v. Puerto Miga S.A. y otro», consideró procedente el despido indirecto fundado en una disminución salarial, resultante del encuadramiento en una nueva categoría contemplada por un CCT, con un salario menor a la categoría inicial, destacando que el nuevo CCT estableció que ninguna disminución podría irrogar un nuevo encuadre en el salario de los dependientes. Por otra parte, rechazó la aplicación del incremento del art. 1, ley 25323, al considerar que no se trató de un caso de falsa registración, sino de una errónea categorización.
FALLO COMPLETO
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 19 días del mes de diciembre de 2011, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y el DOCTOR ENRIQUE NÉSTOR ARIAS GIBERT dijo:
I) La sentencia definitiva de fs. 346/71, recibe apelación de la coaccionada Puerto Miga S.A. a fs. 372/79 y del codemandado Eduardo A. Rama a fs. 380/83. Finalmente la parte actora a fs. 384/86 apela la distribución de las costas y por bajos los estipendios regulados a su representación letrada. Las codemandadas apelan a fs. 396/97 la aclaratoria que hizo lugar al rubro “art. 16 ley 25561” y cuestionan además que en caso de prosperar el incremento indemnizatorio sea del 50% en virtud del Dto 1433 vigente al momento del despido. El accionante contesta agravios a fs. 391/92 vta. y a fs. 400, mientras que las coaccionadas hacen lo propio a fs. 396/97 y a fs. 398.
II) He de comenzar por una cuestión de mejor método por los agravios de la S.A. codemandada, que se queja:
a) Por haberse considerado justificado el despido indirecto en que se colocó el actor.
b) Por la condena del rubro “diferencias salariales”.
c) Por acogerse el rubro “horas extras”.
d) Por la condena de las indemnizaciones de los arts. 10 y 15 de la ley de empleo
e) Por el progreso del rubro “art. 1 y 2 ley 25323”.
f) Por la condena con fundamento en el “art. 9 de la ley 24.013”.
g) Por ordenarse una actualización además de los intereses dispuestos disponiéndose la inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 25561.
h) Por la condena a la indemnización prevista por el art. 80 del RCT y las astreintes fijadas para el caso de retardo en la entrega de los certificados previstos por la citada norma.
i) Por la condena de la indemnización prevista por el art. 43 ley 25345, art. 132 bis RCT.
j) Finalmente objeta por elevados los honorarios fijados a la representación letrada del actor; perito contador y calígrafo y la distribución de las costas que considera debieron imponerse en el orden causado a excepción de las correspondientes al perito calígrafo que debieron ser impuestas exclusivamente a cargo del actor.
k) Por derecho propio, la representación letrada de la quejosa, cuestiona por reducidos sus honorarios.
Veamos. El actor a lo largo del intercambio telegráfico habido con su empleadora, intimó entre otras cuestiones para que se le “mantenga categoría laboral de ayudante ya que la modificación de la misma es una maniobra realizada por ud que configura un típico fraude laboral” (v. CD 75478650 5 del 18 de marzo de 2006 a fs. 7), reiteró luego su intimación en tal sentido, esto es por el mantenimiento de su categoría laboral y el salario correspondiente (v. CD 75478637 7 del 21 de marzo de 2006 a fs. 3, así como CD 75478633 2 de igual fecha obrante a fs. 5, para concluir ante la falta de respuesta a sus reclamos denunciando el vínculo mediante misiva del 24 de abril de 2006 (v. CD 77417041 7 de fs. 8) dirigida a la persona de existencia visible coaccionada y pieza postal de igual fecha dirigida a la S.A. codemandada (v. CD 77417043 4).
Es decir que no resulta certera la afirmación efectuada por la demandada en el sentido que al momento de finiquitar el vínculo el actor no peticionó en tal sentido. Ahora bien, a efectos de averiguar si estuvo ajustada a derecho o no la decisión extintiva del trabajador, debemos precisamente develar si efectivamente existió una rebaja de categoría y por ende del salario del actor, así como la existencia de labor extraordinaria impaga y el pago de parte de su remuneración por fuera del recibo salarial, debiéndose tener presente que con la acreditación de una sola de dichas circunstancias resultaría procedente el despido.
Al momento de su ingreso, regía la actividad el CCT 269/95 que no contemplaba la categoría de “ingleseros” y por eso se lo registró como “ayudante”, sin embargo en diciembre de 2005 la rama “ingleseros” fue contemplada en el art. 42 del CCT 432/05 y se incorporó la categoría “cortador/rallador” en el art. 45.I. Pero en este nuevo CCT para la categoría de “ayudante” se fijó un salario básico de $921,40 y para la de “cortador/rallador” uno de $830, por lo que si al Sr. Escobar correspondía categorizarlo conforme con sus tareas en esa nueva categoría, tal circunstancia no podía irrogarle disminución alguna de su salario. Asi lo establece la Res. S.T. 113/06 del 14/03/2006 que revocó el precitado CCT, expresamente en su art. 2 dispuso que: “el dictado de la presente medida no implica, en ningún caso, una disminución de ingresos de cualquier naturaleza a los trabajadores involucrados en la misma, con relación a la situación vigente a la fecha de emisión de este acto”.
Conforme con ello, la denuncia del vínculo efectuada por el actor resultó conforme a derecho (art. 242 RCT) y por ende procedentes las diferencias salariales por lo que he propiciar la confirmación de este segmento del fallo anterior.
En cuanto a la procedencia del rubro “horas extras”, obtendrá mejor suerte la quejosa, pues no comparto la valoración testimonial efectuada en la sede anterior. Adviértase que el actor en sus misivas intimatorias adujo haber cumplido una jornada laboral de lunes a lunes de 6 a 16 horas con un franco rotativo semanal, sin embargo luego en su escrito inicial sostuvo que dicho horario se extendía hasta las 22 horas y que contaba con una hora para almorzar, por lo que afirma haber laborado a razón de 15 horas diarias, 90 semanales y 42 horas extras a la semana, es decir 168 horas extraordinarias mensuales y que debieron haber sido abonadas con un recargo del 50% y 100% por haber sido cumplidas los sábados a partir de las 13 horas y los domingos. Sin embargo, la accionada negó dicha jornada y refirió que en realidad era de 7 a 15 horas con un franco semanal rotativo que podía ser los sábados, domingos o lunes conforme a las necesidades de la empresa, debiéndose tener presente que conforme la índole de la actividad (panadería) el CCT 269/95 en su art. 12 estableció que como los comercios del rubro permanecen abiertos los sábados y domingos, las tareas cumplidas en dichos días no revisten el carácter de extraordinarias, no siendo susceptible su remuneración de recargo alguno, debiendo tan solo contar con el descanso correspondiente durante la semana de conformidad con lo prescripto por el art. 204 del RCT.
Ahora bien, el testigo Enrique Ravalle propuesto por el actor (fs. 160/61) – que reconoce tener litigio pendiente por despido con la accionada – sostuvo conocer al accionante por haber laborado en Puerto Miga como repartidor y afirmó que el horario de aquél era de 6 hasta las 21 ó 22 horas de lunes a domingo y que ello lo sabe porque lo veía toda vez que su horario también era desde las 6 hasta que terminase el reparto que podía ser incluso más tarde de las 22 horas, que el camión salía a las 7 de la mañana y que a veces se veían al ingresar y otras al salir pero que el dicente estaba siempre en la calle pues no trabajaban en el mismo sector, que iba al sector de cortes a realizar los pedidos pero lo atendía el Jefe de cortes pero que no recuerda quien era, que allí permanecía tan solo minutos y se retiraba y aclara que cuando regresaba del reparto no iba a ese sector.
Pero lo cierto es que en la impugnación efectuada por la demandada a fs. 176/77 se hace mención y se adjunta copia de la demanda interpuesta por este testigo contra la aquí demandada, donde se describe un horario de labor de 6 a 18 horas, es decir que no coincide con el descripto en su testimonial en estos actuados, el que además tampoco coincide con el denunciado por el actor en el intercambio postal. Por lo demás el dicente dijo cumplir tareas de reparto en un camión y que salía a las 7 de la mañana y regresaba luego a la empresa pero no pasaba por el sector de corte donde trabajaba el accionante, y refiere que concurría a dicho lugar tan solo por unos minutos para realizar los pedidos al Jefe de sector corte y se retiraba. En síntesis, todas estas inexactitudes no permiten otorgarle a su testimonio entidad persuasoria.
Los dos restantes deponentes, me refiero a De Erkiaga y a López –propuestos por la accionada – (v. fs. 203/205 y 237/38) no brindan referencia alguna sobre el cumplimiento por parte del actor de trabajo en horas extraordinarias, antes al contrario el primer de ellos da cuenta de un horario de 7 a 15 horas por ser ese el horario que tiene la gente del sector corte y rallado, que en más de una ocasión se han encontrado a la mañana en la entrada de la fábrica. Refiere que la jornada del actor era de lunes a sábados pero que muchas veces fue los domingos. Mientras que el restante deponente, que dijo haber laborado como encargado del sector corte para la demandada pero que actualmente lo hace para otra panificadora, sostuvo que la jornada de Escobar era de lunes a lunes con un franco rotativo y el horario era de 7 a 15 horas y que nunca se hicieron en la empresa horas extras.
Ante este adverso marco probatorio considero que no ha podido el accionante acreditar la realización de horas extra, por lo que he de propiciar la revocación de este segmento del fallo anterior.
Se cuestiona también la condena con fundamento en los arts. 9, 10 y 15 de la ley 24.013, y entiendo que aquí también le asiste razón a la quejosa, pues si bien conforme con lo expuesto precedentemente quedó probada la disminución del salario, extremo que per sé justificó el despido en que se colocó el accionante, que sin duda habilita también la procedencia del incremento indemnizatorio del art. 1º y 2º de la ley 25.323, no menos cierto es que la registración errónea de la categoría no constituye ninguna de las hipótesis de aplicación de las multas de los arts. 8, 9, 10 o 15 LNE, la obligación de registro y sus contenidos (presupuesto de aplicación de la multa del art. 1 de la ley 25.323) son determinados por las normas de los arts. 7 LNE y 52 RCT. La categoría falsa (art. 52 inc. g RCT) o la asignación de una remuneración devengada inferior a la real (art. 52 inc. e RCT) constituyen supuestos de registro irregular que dan causa a la multa del art. 1 del precitado cuerpo legal por lo que sentencia de origen en este sentido debe ser confirmada en cuanto condena con fundamento en los arts. 1 y 2 de la ley 25323, esta última por haberse visto obligado el trabajador a tener que transitar ante la instancia administrativa previa sin éxito para luego poder impetrar por sus acreencias laborales ante esta instancia judicial; pero revocada en cuanto lo hace respecto de las indemnizaciones con basamento en la ley 24.013.
Y puntualmente tampoco puede progresar la prevista por el art. 10 LNE, pues más allá que el art. 1 de la ley 25323, expresamente prevé que el agravamiento indemnizatorio allí previsto no puede ser acumulable a las indemnizaciones contempladas por los arts. 8, 9, 10 y 15 LNE, circunstancia que pasó por alto el fallo anterior, lo cierto es que además no considero suficientemente acreditado el supuesto pago de una porción del salario del actor de forma clandestina.
Obsérvese que el único deponente propuesto por el actor (Ravalle) hace mención de tal circunstancia, sin embargo al tener litigio pendiente también por despido con la accionada, sus dichos carecen de la entidad suasoria necesaria a tal efecto, mientras que los testigos de la accionada ya citados precedentemente afirmaron que todos cobraban por recibo y mediante depósito bancario en el Banco Francés.
Admitiré también el agravio vertido contra la declaración de inconstitucionalidad del artículo 4 de la ley 25.561 efectuada por la sentenciante a quo.
Frente a la secuela del proceso inflacionario bien puede responder el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia ya sea mediante la repotenciación del valor del crédito en base a índices que reflejen de alguna manera la pérdida habida, como así también mediante la aplicación de tasas de interés, escogiendo entre las que en el mercado financiero se utilizan, que son dinámicas y variables y que según los casos contemplan entre otros elementos los efectos del fenómeno inflacionario.
Considerando el criterio seguido a partir de la ley 23.928, por razones de política económica se ha adoptado el segundo método y desde tal perspectiva y teniendo pues en consideración la evolución de la tasa de interés a aplicarse, no hallo debidamente demostrado y objetivado un perjuicio tal que autorice a recurrir a la “ultima ratio” del orden jurídico.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la C.S.J.N. ha resuelto con fecha 20-4-2010 respecto de los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 sustituidos por el art. 4 de la ley 25.561, que la ventaja, acierto o desacierto de la medida legislativa -mantenimiento de la prohibición de toda clase de actualización monetaria- escapa al control de constitucionalidad pues la conveniencia del criterio elegido por el legislador no está sujeta a revisión judicial (conf. Fallos 290:245; 306:1964; 323:2409; 324:3345; 325:2600; 327:5614; 328:2567; 329:385 y 4032 y 330:3109, entre muchos otros) y la Corte Suprema ha sostenido que los arts. 7 y 10 citados constituyen una decisión clara y terminante del Congreso Nacional de ejercer las funciones que le encomienda el art. 67 inciso 10 (hoy art. 75 inciso 11) de la Constitución Nacional de “Hacer sellar la moneda, fijar su valor y el de las extranjeras…» (conf. causa “YPF” en Fallos 315:158, criterio reiterado en causas 315:992 y 1209; 319:3241 y 328:2567). El valor de la moneda circulante con fuerza legal en todo el territorio de la Nación -que cumple la función de un bien económico insusceptible de ser regulado directa o indirectamente por la ley de la oferta y la demanda- se funda en la autoridad del Estado que es su creador y, por consiguiente, la perdurabilidad de ese valor como signo monetario de fuerza legal, en tanto no fuere alterado por el propio Estado de quien dimana, no puede estar a merced de las convenciones concertadas por los particulares entre sí (conf. Fallos 225:135 y arg. Fallos 226:261; 315:992 y 328:2567) -caso “Massolo, Alberto José c/ Transporte del Tejar S.A.”, CARPETAS DT, 5024-; ver igualmente “Mazza, Domingo c/ Pulvi Metalurgia Rossi S.A.” (sentencia del Alto Tribunal de fecha 20-4-2010, CARPETAS DT, 5032).
Por ello, voto por revocar este segmento del decisorio apelado.
En cuanto a la condena del art. 45 ley 25345 y del art. 80 del RCT así como de las astreintes fijadas para el caso de retardo, debe tenerse presente en primer término que el requisito de intimación previa establecido para la viabilidad de la aplicación de las sanciones previstas por dicha norma (situación que es similar a la del artículo 2 de la ley 25.323) impone, para establecer el tiempo a partir del cual es posible realizar la mencionada intimación, la determinación previa de la estructura y función de las mismas pues es en esa determinación que ha de surgir el marco contextual que permite interpretar las condiciones y efectos de la sanción.
A pesar de ser calificadas por la propia norma como indemnizaciones (esto es, sanciones que tienen una función eminentemente resarcitoria), puede advertirse que no es la finalidad de la sanción jurídica reemplazar la prestación debida por otra (función central de la indemnización) sino la creación, junto a la obligación preexistente de una obligación nueva. El pago de la sanción del artículo 80 RCT no exime del cumplimiento de la obligación de entrega de la obligación de hacer originaria ni la del artículo 2 de la ley 25.323 sustituye las obligaciones de los artículos 232, 233 y 245 RCT.
Por el contrario, estas sanciones establecen una obligación adicional como consecuencia de la realización de conductas reputadas disvaliosas con prescindencia del daño efectiva o hipotéticamente causado. Esto es, tienen una vocación punitoria, establecen una pena de carácter pecuniario, son multas, penas civiles, pero el ámbito civil de la punición no impide la necesidad de aplicación de las normas de carácter constitucional relativas a la aplicación de las penas.
Del mismo modo que no hay indemnización sin daño, en las multas el daño resulta indiferente. De hecho, en el supuesto del artículo 2 de la ley 25.323 –de falta de pago de las obligaciones de dar sumas de dinero por parte del empleador– el contenido originario de la obligación y la compensación de la mora son objeto de las obligaciones originarias y de la aplicación de intereses, por lo que el daño producido está plenamente compensado. Lo que hace la multa es producir un desequilibrio patrimonial en perjuicio de quien se hace responsable de una situación considerada jurídicamente disvaliosa.
El carácter civil de la sanción determina la posibilidad de la aplicación de la multa a una persona jurídica de existencia ideal, pero hecha esta salvedad, las condiciones de aplicación de la multa requieren la existencia de un factor subjetivo de atribución en virtud del precepto constitucional “nulla poena sine culpa”. En estas multas no se sanciona la deuda (la sanción de la deuda es resarcitoria, es un efecto común de la obligación conforme el artículo 505 del Código Civil). Lo sancionado es una conducta omisiva posterior, una renuencia contumaz al cumplimiento de la obligación. Esta es la razón por la que tanto la multa de artículo 2 de la ley 25.323 como la del artículo 80 RCT exigen la intimación previa al incumplimiento tomado en cuenta para la aplicación de la multa.
No se trata de una intimación para poner en mora al deudor –al menos en los términos del artículo 2 de la ley 25.323 – ya que la mora es automática (artículos 509 del Código Civil y 128, 137 y 149 RCT) sino de una interpelación que muestre la contumacia, la voluntad de no cumplir la obligación pese a la intimación del acreedor – trabajador.
Si el deudor incumpliente hace caso omiso de la intimación, se produce la contumacia que hace posible la aplicación de estas multas. Pero para que la contumacia se produzca es menester que la deuda por la que se interpela al deudor sea exigible. Ninguna contumacia puede existir si el crédito por el que se interpela al deudor está aún sometido a plazo.
Por este motivo, la intimación producida antes de los cuatro días hábiles del distracto carece de eficacia para servir de presupuesto a la contumacia pues se está intimando a cumplir a quien aún no debe atento lo prescripto por los artículos 128, 137 y 149 RCT.
Con respecto a la multa del artículo 80 RCT, se ha sostenido la inconstitucionalidad de la norma reglamentaria con la invocación de que el plazo de treinta días a partir del cual debe contarse la intimación introduce un elemento de exceso reglamentario. No concuerdo con esa interpretación. La norma del artículo 80 RCT requiere la contumacia del empleador para la aplicación de la multa. Mal puede haber contumacia si el plazo para la entrega no está vencido. En este punto debe señalarse que la obligación de entrega de certificados era, hasta las normas de la ley 24.013, una obligación sin plazo que debía, por tanto constituirse por una intimación que constituya en mora al obligado (artículo 509 del Código Civil). No eran aplicables las normas de los artículos 137 y 149 RCT por cuanto se refieren a la obligación de dar sumas de dinero. De hecho todos los tribunales establecieron al condenar a la entrega de certificado de trabajo un plazo especial para el cumplimiento de la obligación al determinar el tiempo de cumplimiento de la condena (en mi caso utilizaba un plazo de quince días por aplicación analógica de lo normado por el artículo 1204 del Código Civil).
Luego de la sanción de la ley 24.013, que establece un plazo para dar cumplimiento a la obligación de regularizar sin consecuencias punitivas de treinta días, el legislador ha establecido un plazo mediante el cual considera razonable el cumplimiento de la obligación de hacer. Norma que debe ser aplicada por analogía. En consecuencia, el decreto lo único que hace es poner certeza en una situación que ya viene determinada por el plexo normativo. Es obvio que no se puede punir (la multa del artículo 80 RCT tiene función punitiva y no resarcitoria porque no reemplaza la obligación originaria) por la falta de cumplimiento de una obligación no vencida.
Obsérvese que de no concordarse con el criterio de constitucionalidad del artículo 3 de decreto 146/01 la obligación del artículo 80 requeriría de constitución en mora por tratarse de un plazo indeterminado. Vencido el plazo constitutivo recién entonces el actor podría realizar la intimación a que se refiere la norma. Por supuesto, la adopción de este criterio tendría como consecuencia la discusión sobre la suficiencia del plazo por el cual se interpela por la mora.
Para concluir, no puede olvidarse que no hay contumacia (presupuesto de la aplicación de las multas) sin que previamente exista inejecución. Esto es, sin que el plazo de la obligación esté vencido. Obsérvese que de sostenerse la inconstitucionalidad de la norma del artículo 3 del decreto 146/01, al faltar la determinación del plazo legal o convencional (condición para la aplicación de la norma de la primera parte del artículo 509 del Código Civil) habría de estar a la norma del 2º párrafo del artículo 509 del Código Civil pues se trataría de una obligación cuyo plazo no estaría “expresamente convenido”. Textualmente:
Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al acreedor para constituirlo en mora
Obviamente en este supuesto la situación sería claramente más perjudicial para el trabajador por lo que, en términos del artículo 9 RCT ha de estarse a la interpretación jurídicamente posible más beneficiosa para el trabajador. En este sentido entonces la sentencia de grado debe ser modificada y dejarse sin efecto la condena del art. 45 ley 25345.
Debe mantenerse en cambio la condena a confeccionar y entregar nuevos certificados de trabajo en los que se deberá dejar constancia de los datos registrales aquí acreditados. Resulta por lo demás prematuro expedirse respecto de las astreintes fijadas para el caso de retardo en la entrega de dichos certificados, pues amén que resultan provisionales y pueden ser modificadas en cualquier momento del proceso, lo cierto es que aún no se ha incurrido en demora alguna en tal sentido.
En lo relativo a la condena con fundamento en el art. 132 bis RCT, no hallo motivo para mantenerla conforme con las modificaciones del fallo anterior que propicio, además de no haber quedado acreditado en autos que se le hubiesen practicado retenciones de aportes al actor y no se ingresaren al sistema de seguridad social.
III) El coaccionado Rama, cuestiona la extensión de la condena en forma solidaria a su parte que la sentenciante anterior fundamentó en que no solo era directivo de la S.A. sino que era el factotum de Puerto Pan S.A. y de Puerto Miga S.A. y que por su actuación en la empresa no podía permanecer ajeno a las irregularidades registradas. Pero considero que debe recibir favorable acogida su queja.
Así lo afirmo, pues en lo atinente a la respon sabilidad del Sr. Rama, los elementos recolectados en la causa son insuficientes como para endilgarle responsabilidad por el efecto de sus propios actos. En rigor de verdad, en estos supuestos, no se trata de descorrimiento alguno de velo societario sino de la responsabilidad por el hecho propio de quien, en tanto persona física, ha actuado como partícipe consejero o cómplice de actos ilícitos efectuados por medio de una persona jurídica.
Este es el principio general del artículo 36 del Código Civil:
Se reputan actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo que excedieren, sólo producirán efecto respecto de los mandatarios.
Este principio, si bien morigerado por la reforma del artículo 43 por la ley 17.711, en cuanto a la inimputabilidad civil del ilícito a la persona jurídica, establece sin lugar a dudas la responsabilidad de las personas físicas órgano de la persona de existencia ideal por el hecho propio. Es lo que establece a su vez el artículo 1081 del Código Civil:
La obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal.
En este supuesto, demostrada la comisión de un ilícito, quien actúa como órgano de una sociedad, es partícipe necesario del delito cometido en tanto persona física con discernimiento, intención y libertad. No hay entonces, en los supuestos comunes de extensión de responsabilidad, nada que buscar más allá del velo de la personalidad jurídica pues la causa de la responsabilidad está en un más acá, en la responsabilidad por el hecho propio en el que la persona física, órgano o no de una sociedad, actúa como autor, partícipe, consejero o cómplice de la violación del orden jurídico.
C omo recuerda Mosset Iturraspe:
Mientras el Derecho va reconociendo, poco a poco y con esfuerzo, la sacralidad de la persona física, humana, avanza en un sinceramiento y en una desacralización de la persona jurídica… El instrumento, persona jurídica, puede ser empleado conforme al Derecho, en armonía con los fines de la institución, o en transgresión del derecho o en abuso del mismo. El velo de la formalidad no cubre las irregularidades [1] .
A mayor abundamiento, cuando la responsabilidad opera en el ámbito de una sociedad anónima, la responsabilidad por el ilícito pesa sobre todos los directores, quienes sólo podrán eximirse de la responsabilidad solidaria e ilimitada si deja constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial (art. 274 de la LS).
En este sentido, en la medida que una sociedad comercial no puede tener otros fines que los lícitos, la finalidad antijurídica de alguno de sus actos opera fuera del marco en el que se desarrolla la sociedad, que no es otra cosa que un instrumento del derecho y, por tanto, eso justificó la redacción originaria del artículo 43 del Código Civil. En la nota el codificador señalaba:
El derecho criminal considera al hombre natural, es decir, a un ser libre e inteligente. La persona jurídica está privada de ese carácter, no siendo sino un ser abstracto, al cual no puede alcanzar el derecho criminal. La realidad de su existencia se funda sobre las determinaciones de un cierto número de representantes, que en virtud de una ficción, son considerados como sus determinaciones propias. Semejante representación, que excluye la voluntad propiamente dicha, puede tener sus efectos en el derecho civil, pero jamás en el criminal.
Los delitos que pueden imputarse a las personas jurídicas han de ser siempre cometidos por sus miembros o por sus jefes, es decir, por personas naturales, importando poco que el interés de la corporación haya servido de motivo o fin al delito (…) Los que creen que los delitos pueden ser imputados a las personas jurídicas, les atribuyen una capacidad de poder que realmente no tienen. La capacidad no excede del objeto de su institución, que es el de poder hacerlo participar del derecho a los bienes.
La modificación de la norma del artículo 43 del Código Civil por la ley 17.711 no afecta la responsabilidad por el hecho propio que procede del obrar del autor, persona física, simplemente habilita la responsabilidad civil de la persona de existencia ideal.
En este punto debo señalar que de las supuestas irregularidades imputadas en la demanda y que fueron receptadas en el fallo de grado, conforme con lo que vengo proponiendo, queda tan solo la de haberse consignado una categoría laboral errónea del actor, pero no se especificaron los hechos cuya autoría se atribuyen al demandado Eduardo Rama ni actos que debieran haber sido objeto de tratamiento del directorio que habilitan la responsabilidad en los términos del artículo 274 LSC.
En el supuesto que la parte actora hubiese invocado y demostrado que por un accionar determinado y preciso del Sr. Rama por ejemplo se hubiese procedido a consignar una fecha de ingreso disímil a la real o se hubiese pagado en negro total o parcialmente su salario, obviamente recaería la responsabilidad sobre este sujeto pero estos supuestos – reitero – no resultaron finalmente acreditados en autos.
Si no se ha demostrado la participación o accionar del Sr. Rama en tal sentido y tan solo se está ante una errónea categorización del actor, no hay responsabilidad personal del sujeto, por lo que debe revocarse también este aspecto del decisorio anterior.
IV) En consecuencia, de los rubros que integran la condena dispuesta en la sede anterior, deben dejarse sin efecto los siguientes: a) horas extras; b) indemnizaciones ley 24.013; c) la declaración de inconstitucionalidad del art. 4º de la ley 25.561 lo que torna improcedente actualización alguna; d) la indemnización del art. 45 ley 25.345 y e) la solidaridad del coaccionado Eduardo Alfonso Rama.
Por lo que en definitiva y de acuerdo con lo dispuesto en la sede anterior, en la etapa prevista por el art. 132 LO, el perito contador a sortearse en autos, conforme con los parámetros aquí dispuestos, deberá realizar la liquidación pertinente y determinar el capital de condena al que se le calcularán los intereses fijados por esta Cámara en el Acta nº 2357 y Res. nº 8 del 7/5/02 y 30/5/02, respectivamente, desde que cada suma fue debida.
V) En atención a la modificación propuesta, debe dejarse sin efecto lo decidido en materia de costas y honorarios (art. 279 CPCCN) e imponer las primeras – en ambas instancias – en atención a los vencimientos parciales y mutuos habidos (art. 71 CPCCN) y recordándose que no debe seguirse un criterio matemático exacto a tal fín, en un 70% a cargo de Puerto Miga S.A. y en un 30% a cargo del actor, con excepción de las correspondientes a la acción dirigida contra el codemandado Eduardo Rama que quedan – en ambas instancias – a cargo exclusivo del actor (art. 68 CPCCN). Y regular a las representaciones letradas de la S.A. accionada, de la persona de existencia visible y del actor el 14%; 15% y 16% respectivamente del monto final de condena – capital más intereses – (arts. 38 LO, 6,7,9,19,37 y 39 ley 21839 y 3º Dto ley 16638/57).
VI) Por las tareas cumplidas ante la alzada, postulo regular el 25% de lo que en definitiva les corresponda por sus trabajos en la sede de origen (art. 14 LA).
LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO manifestó:
A fs. 377 se cuestiona el progreso del incremento del art. 1 de la ley 25.323 (fs. 31 vta./32). Expondré mi opinión aunque en definitiva la solución en este caso será desfavorable a esta apelación. Reiteradamente he considerado que salvo el caso de pagos “en negro” no corresponde el incremento del art. 1 cit. pues el hecho de que se resuelva que el demandante efectuaba tareas de una categoría distinta a la que se le reconocía o correspondiente a otro convenio colectivo, o que se le adeuden diferencias salariales, no encuadra a mi juicio en los presupuestos de la normativa mencionada precedentemente.
Tal como lo indiqué en casos anteriores (entre muchos otros “Repetto, Gabriel Alejandro c/ Anuntis Segundamano Argentina S.A. s/ Despido”, sentencia definitiva nº 71.126 del 29-10-2008, en la cual voté en segundo término con adhesión del Dr. Fernández Madrid), el contrato laboral a los efectos de la normativa citada, se halla debidamente registrado si no se falsearon los datos relativos a la fecha de ingreso y remuneración realmente percibida -o sea que no se está ante la existencia de remuneraciones no registradas, que se mantuvieron ocultas a los organismos de recaudación-. Ello no debe confundirse con el hecho de que la empleadora no cumpla debidamente con algunas de las obligaciones emergentes del contrato en cuanto al pago de salarios, o que -como se determinaría en el caso de seguirse mi opinión- se adeudaran diferencias por categoría, en la medida en que ello no revela un falseamiento (en los registros) de los datos correspondientes a la real situación de pagos en la relación laboral, ni por ende una registración defectuosa. Así lo indiqué también entre otros casos en «Fernández Gómez, Claudia Estela c/ Obra Social del Personal de Edificios de Renta O.S.P.E.R.Y.H. s/ Despido” (sentencia definitiva nº 70.448 del 15-2-2008), en el que voté en primer término, también con adhesión del Dr. Juan Carlos Fernández Madrid.
No se trata de que la demandada haya asentado datos remuneratorios distintos de la realidad de lo que efectivamente abonaba, ni falseó la fecha de ingreso. Los presupuestos fácticos del art. 1 cit. son en mi opinión, los mismos que los de los arts. 8 a 10 de la L.N.E.; como están sujetas las respectivas indemnizaciones especiales a ciertos requisitos -emplazamientos, al empleador, a la A.F.I.P.- que pueden llevar a que pese al defectuoso registro y a los pagos marginales, aquellas reparaciones deban desestimarse, la ley 25.323 dispuso la duplicación de la indemnización art. 245 L.C.T. para el supuesto de relaciones defectuosamente registradas, con la expresa aclaración de que el incremento de su art. 1 no es acumulable con las indemnizaciones de la ley 24.013. Es evidente entonces que se trata de reparaciones previstas para el mismo supuesto; por eso cuando proceden unas (las de la Ley Nacional de Empleo) no es admisible la otra (la del art. 1 ley 25.323). Y adviértase que aquéllas (las de la L.N.E.) según la ley, proceden en contra del “…empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real…” (art. 9) o del que “…consignare en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador…” (art. 10) -los destacados me pertenecen-, lo que no deja dudas acerca de cuál es el supuesto de hecho exigido. Y, unido ello a lo que expresé más arriba sobre el juego de ambas reparaciones (las de la Ley Nacional de Empleo y la de la ley 25.323 art. 1) e improcedencia de su acumulación, se sigue que lo dispuesto sobre el art. 1 cit. sólo cabe ante la existencia de relaciones marginales o no registradas, ya sea total o parcialmente. Como indica Carlos A. Etala luego de referirse al sistema allí instituido (“Contrato de Trabajo”, 5ª edición actualizada y ampliada, pág. 688): “Está claro entonces, que el trabajador recurrirá al régimen de la ley 25.323 cuando, habiendo estado en una situación laboral total o parcialmente clandestina, la relación se extinguiera sin que hubiera remitido a su empleador el requerimiento previsto en el art. 11 de la L.E.”.
Va de suyo -en mi opinión- que no resulta lógico (además de que aparece injusto) que se equiparen dos situaciones que son evidentemente diferentes, y que se penalice al empleador que registró en sus libros y recibos la vinculación laboral, y que efectuó las retenciones y efectivizó los aportes de obra social, jubilación etc., con una indemnización o multa que está prevista para aquellos patronos que omiten registrar las relaciones laborales o lo hacen falsamente, y que ocultan a los ojos de los organismos recaudadores parte de sus pagos laborales.
No obstante todo lo indicado supra, lo cierto es que en un caso de aristas análogas, mis colegas actuales de Sala, Dres. Zas y Arias Gibert, arribaron a una solución diferente (“Micheltorena, María Agustina c/ Club de Gimnasia y Esgrima Asociación Civil”, sentencia definitiva nº 73.408 del 9-9-2011), habiendo quedado mi criterio en minoría; en dicho precedente la demandada había registrado a la trabajadora como excluída del C.C.T. 426/2006, mientras que fue demostrado que el ordenamiento convencional precitado resultaba aplicable a la relación laboral, lo cual se consideró como un registro “deficiente” (del voto del Dr. Zas al que adhirió el Dr. Arias Gibert).
Por tanto, solo por razones de economía procesal y para evitar un inútil dispendio jurisdiccional, y sin que ello implique alterar mi personal opinión al respecto, me he sumado a la postura de los colegas de Sala, lo que conlleva adherirse en este caso a la propuesta del Dr. Arias Gibert en cuanto a la admisión del rubro en cuestión (punto II de su voto, parte pertinente).
En lo referido a la indemnización art. 80 L.C.T. (fs. 378/vta.) habré de sumarme a la propuesta del primer voto porque la carta de fs. 13 fue desconocida (fs. 113 vta.) y no figura entre las que fueron objeto del informe de fs. 297.
En lo demás, por análogos fundamentos a los que lucen en el voto que antecede, a ello me sumo con la siguiente aclaración. En cuanto a la responsabilidad personal del Sr. Rama no habiéndose acreditado pagos clandestinos, no hallo razones para condenarlo en forma personal.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar la sentencia definitiva y en consecuencia reducir el capital de condena a la suma que deberá determinar el perito contador a sortearse en autos en la etapa prevista por el art. 132 LO. 2) Dejar sin efecto la condena solidaria dispuesta en contra del coaccionado Eduardo Alfonso Rama. 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y que fue objeto de recursos y agravios. 4) Dejar sin efecto lo decidido en materia de costas y honorarios e imponer las primeras y regular los segundos de conformidad con lo decidido en los puntos V) y VI) del primer voto del presente acuerdo. 5) Reg., not y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Conste que el Dr. Oscar Zas no vota en virtud de lo dispuesto por el art. 125 de la ley 18.345.
MMV
Enrique Néstor Arias Gibert María C. García Margalejo Juez de Cámara Juez de Cámara

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[1] Mosset Iturraspe, Jorge, La persona jurídica. Sus límites. Inoponibilidadde la personalidad. Penetración. Grupos Económicos, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Tomo 8, Santa Fe 1997.