Inconstitucionalidad de los descuentos por huelga en el sector público

Inconstitucionalidad de los descuentos por huelga en el sector público

Según el fallo, proceder al descuento de los haberes docentes, implica lesionar a la parte más débil de la relación laboral y a su vez desconocer  los principios protectorios de los trabajadores, que han sido recogidos y albergados por nuestra legislación laboral y a los cuales se les ha brindado jerarquía constitucional conjuntamente con los tratados internacionales de derechos humanos que los contemplan.

Por otra parte señala que a diferencia del conflicto laboral en el  sector privado, donde al ejercitarse el derecho de huelga, se estaría privando al empleador de la producción, justificándose, para algunas corrientes doctrinarias,  el descuento posterior de los salarios, en el sector público la relación laboral no se suspende, motivo por el cual no cesan los derechos y obligaciones que dimanan de esa relación durante el período de huelga, en razón que el producto de su actividad se mide al final de cada año laboral; aunque sea el trabajador quien redoble sus esfuerzos para lograr el cumplimiento de sus tareas laborativas.

TEXTO DEL FALLO

“ASOCIACION DOCENTES ADEMYS CONTRA GCBA SOBRE  AMPARO (ART. 14 CCABA)”, EXPTE: EXP 30894 / 0, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,  de febrero de 2009.-

Y VISTOS: el expediente caratulado “ASOCIACIÓN DOCENTES  ADEMYS CONTRA GCBA Y OTROS  SOBRE  AMPARO (ART. 14 CCABA)”, EXPTE: EXP 30894 / 0,  que se encuentra en estado de dictar sentencia de los que RESULTA:

I.- A fs. 1/5 se presenta la Asociación Docentes ADEMYS -por intermedio de su Secretario General (cfr. acta a fs. 8/9), Sr. Manuel Gutiérrez – en representación de sus afiliados-, con el patrocinio letrado del Dr. Walter Omar Musa, promoviendo acción de amparo en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y el art. 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA), con el propósito de que se declare la inconstitucionalidad de la NOTA Nº 400046/DGPDYND/2008 (cfr. fs. 6) instrumentada por el Sr. Ministro de Educación del GCBA., Sr. Mariano Narodowski, en la que se ordenara a los servicios educativos dependientes de la Dirección General de Educación de Gestión Estatal descontar los días de paro realizados el 17 de Julio de 2008 y 3 de Septiembre de 2008, a los docentes que adhirieron a la medida de fuerza patrocinados por la Asociación Docentes “ADEMYS”. 
Manifiesta que dicha nota viene a “privar ilegítimamente de su derecho a percibir haberes por el día de paro a los docentes adheridos a la medida, que constituyen más del 95 % (noventa y cinco por ciento) de los que integran el personal dependiente del Ministerio de Educación del G.C.B.A.”
Relata que su entidad gremial, conjuntamente con la Unión de Trabajadores de la Educación, convocó a un paro de 24 horas a realizarse el día 17 de Julio de 2008, en atención a que el GCBA desoyó su pedido de convocatoria a la Mesa de Negociación salarial -prevista en el art. 7 inc. B, del estatuto del docente; y que gracias a dicha jornada de lucha el GCBA se avino a convocar a la Mesa de Negociación mencionada. Y en ese contexto, se llamó a un nuevo paro para el día 3 de Septiembre de 2008, toda vez que las autoridades en la mesa de concertación no ofrecieron soluciones a sus reclamos.

Asimismo, solicita que se dicte con carácter urgente medida cautelar de no innovar con el objeto de que se suspenda la NOTA Nº 400046/DGPDYND/2008 y se ordene a la Secretaría de Educación – Dirección General de Educación de Gestión Estatal – Dirección General de personal Docente y No Docente dependiente del GCBA a dejar sin efecto la aplicación de los descuentos de haberes.
Ofrece prueba, funda en derecho y hace reserva del Caso Federal.

II- A fs. 14, en virtud de la recusación con causa deducida por el GCBA contra el suscripto, las presentes actuaciones fueron reasignadas al Juzgado Nº 14 Secretaría Nº 27 del Fuero.

Con fecha 25 de septiembre de 2008 a fs. 17, se ordenó correr traslado de la presente acción y pasaron los autos a resolver la medida cautelar incoada, resultando la misma rechazada por el magistrado entonces a cargo de la causa (cfr. fs. 18/19).

A fs. 21/23, la parte actora apela el resolutorio por el cual se rechazó la medida cautelar, concediéndose el recurso de apelación interpuesto en los términos del art. 20 de la ley 2145, tal como luce a fs. 24.

III- Corrido el pertinente traslado, la accionada contesta demanda a fs. 33/37.

En tal presentación, el GCBA niega haber incurrido en discriminación salarial u omisión arbitraria e ilegítima con motivo de la implementación del descuento que diera origen a la acción.

No reconoce que el actor sea titular de un derecho que le permita exigir al GCBA, “en violación de los mecanismos legales de contratación que altere su retribución mensual” manteniendo los haberes con prescindencia de las circunstancias  fácticas que dieron lugar a los descuentos.

Asimismo, niega vulnerar el principio constitucional de igualdad ante la ley.

Sostiene que la parte actora no demostró la concurrencia de una lesión jurídica concreta, personal, directa, inmediata y diferenciada producto de su accionar.

Por último, niega el apartamiento de lo que establece la normativa de aplicación en la conducta administrativa o que en forma alguna se revele como ilegal o inconstitucional.

Finalmente, solicita se rechace la pretensión en tanto considera que los argumentos en la demanda carecen de entidad suficiente para enervar la validez del acto en cuestión.

A fs. 39/40, la actora solicita que se resuelva la acción impetrada.

Conferida la vista pertinente al Ministerio Público Fiscal, dictaminó tal como luce a fs. 43/46.
IV.- Con fecha 25 de noviembre de 2008, conforme lo resuelto por la Sala II de la Excma. Cámara de Apelaciones en los autos “ASOCIACION DOCENTES  ADEMYS CONTRA GCBA Y OTROS  SOBRE  RECUSACIÓN(ART. 16 DEL CCAyT)”, EXPTE: EXP 30894 /1, se devuelven las presentes actuaciones al Juzgado de origen.

A fs. 54/57, la parte actora reitera su pedido que se resuelva la cuestión de fondo.

Conferida nueva vista al Ministerio Público Fiscal conforme surge a fs. 60, éste se remite a su dictamen de fs. 43/46, y propicia su rechazo, encontrándose las presentes actuaciones en estado de dictar Sentencia.

CONSIDERANDO:

I- Conflictos de trabajo.
II- 
Resulta útil como forma introductoria al tema que habré de decidir, ahondar en la noción de “conflicto de trabajo”. Un conflicto es un choque, una colisión, una tensión que separa a dos personas o a dos grupos que mantienen diferencias de criterio en cuanto a determinadas cuestiones (ideológicas, de distribución económica, interpretación de hechos, etc.), o entre lo que es y lo que se desea que sea. Constituye una fractura que quebranta la necesaria solidaridad de quienes integran o deberían integrar  una unidad.[1]

Para Krotoschin, según Mancini, concretamente el conflicto colectivo de trabajo, reconoce su origen en una oposición de intereses no resuelta por las partes mediante negociaciones directas y con seria afectación de la relación jurídica sobre la que se asienta el conflicto.

Los conflictos colectivos admiten a su vez una clasificación doctrinaria, esto es si se trata de conflictos de interés o de derecho.

En el conflicto “de derecho” se discute la aplicación o interpretación de una norma laboral preexistente al conflicto. Distinto es el caso del conflicto “de interés”, donde la pretensión versa sobre la modificación de la norma preexistente que regula relaciones de trabajo tanto sea de uno u otro origen (legal o contractual); por ejemplo, la elevación del salario determinado en una norma estatal o en un convenio colectivo.[2]

II- La huelga.

La huelga tiene como presupuesto la existencia de un contrato de trabajo y como acto colectivo que es, en rigor, de una pluralidad de contratos de trabajo. Sólo puede darse en el marco de un contrato de trabajo o sea de trabajo prestado en relación de dependencia.[3]

La ley 14.786 su artículo 8° define a las medidas de acción directa como aquéllas que importen innovar respecto de la situación anterior al conflicto.

A pesar que la doctrina coincide en considerar a los derechos que consagra la Constitución como relativos y no absolutos, vale la apreciación que hace Recalde, M. cuando advierte que “…el derecho de huelga no es un derecho absoluto, porque su ejercicio debe armonizarse con los derechos fundamentales de los ciudadanos, pero armonizar no quiere decir supeditar.”[4]
Queda claro que la cláusula constitucional “el derecho de huelga” es operativa desde su formulación gramatical, como lo afirmaba el Dr. Bidart Campos: “Una cláusula operativa (…) puede ser la que dice, por ej. Toda persona tiene derecho a tal cosa. Basta que la norma diga eso en su formulación gramatical para que resulte aplicable sin más.”[5]

Y es más, el artículo 5 de la ley 23.551, en el inc. D, describe como uno de los derechos de las asociaciones sindicales, el de huelga.

III- Algunas ideas filosóficas en relación a la huelga.

En este orden de ideas, el Dr. Arturo Sampay, en la reforma constitucional de 1949, se pronunció con énfasis a favor de los trabajadores y de su derecho de huelga.  Señalaba: “El derecho de huelga es un derecho natural del hombre en el campo del trabajo, como lo es el de la resistencia a la opresión en el campo político; pero si bien existe un derecho natural de huelga no puede haber un derecho positivo de la huelga, porque  -aunque esto haya sonado como un galimatías- es evidente que la huelga implica un rompimiento con el orden jurídico establecido, que, como tal; tiene la pretensión de ser un orden justo, y no olvidemos que la exclusión del recurso de la fuerza es el fin de toda organización social. El derecho absoluto de huelga por tanto, no puede ser consagrado en una constitución, a pesar de lo cual, dentro, del derecho positivo argentino, se reglamenta esa zona de guerra extra-jurídica que era la huelga…para que pueda cumplirse en los casos en que los patrones no se avienen a satisfacer reclamaciones legítimas de los sindicatos obreros (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores: Agosto de 1948, p. 273 a 281).”[6]
Carlos Marx en relación a la huelga y su contexto escribió: “El capitalista (…) se ha ganado en el mundo una buena fama como hombre excéntricamente apasionado de lo que él llama la libertad de trabajo. Es tan fervoroso partidario de dar a sus obreros, sin distinción de edad o sexo, la libertad de trabajar para él todas las horas del día, que ha rechazado siempre con la mayor indignación toda ley fabril que pueda coartar esta libertad. La sola idea de que un sencillo trabajador pueda ser tan infame como para proponerse un fin más alto que el de enriquecer a su patrono y señor, a su superior natural, le produce escalofríos. No quiere solamente que sus obreros sigan siendo míseros siervos, sobrecargados de trabajo y mal pagados, sino que quiere además, como todo esclavista, que sus trabajadores sean siervos que se arrastren a sus pies, sumisos, moralmente avasallados, religiosamente humildes y de alma contrita. De ahí la furia verdaderamente demencial que en él provocan las huelgas. Una huelga es para él una verdadera blasfemia, una revuelta de esclavos, la señal del diluvio universal social en castigo de sus pecados” (C. Marx, «Las matanzas belgas. A los obreros de Europa y Estados Unidos», Londres, 4 de mayo de 1869. El texto se recoge en C. MARX, F. ENGELS, La Internacional. Documentos, artículos y cartas. FCE, México, 1988 (trad. W. ROCES), p. 43-44).

Así, el derecho no puede concebir la huelga ni quererla. Siempre la teme, y “su consagración es el pretexto para conjurarla, para atraerla hacia sí y engañarla, para apoderarse de ella y desactivarla”[7] y cuanto mayores posibilidades tenga de encausarla dentro de márgenes cada vez más estrechos, seguirá avanzando en el intento de neutralizarla por completo.
Para Bidart Campos, la huelga como movimiento colectivo es un recurso de fuerza; el hecho de la huelga, bien que juridizado, es un hecho coercitivo o coactivo. De ahí que: a) se debe acudir a una huelga como última “ratio” cuando no hay otra vía; b) se rodea de numerosas condiciones de contenido y de procedimiento.

IV- Ilegalidad, ilegitimidad e ilicitud de la huelga.-

Suele hablarse de ilegalidad de la huelga cuando su ejercicio no se ha ajustado a las formas de procedimiento; y de ilicitud cuando es ilegítima en su contenido; lo primero-por ej.-si la declara un sujeto activo a quien no se le reconoce facultad para hacerlo, o si previamente no se han usado las vías conciliatorias impuestas por la ley; lo segundo, si la finalidad no es gremial, o si se emplean medios violentos o delictuosos, etc.[8]

La calificación de ilegalidad, ilegitimidad o ilicitud de las huelgas, sólo tiene por finalidad establecer si la huelga se ha ejercitado conforme a su marco regulatorio. Las expresiones clasificatorias son equivalentes, puesto que cualquier distinción que pretendiera establecerse entre ellas daría cuenta sólo de la opinión subjetiva de quien la formulara. Sin embargo, opina Etala, que el tema se hace más complejo aún, dado que no se advierte una reglamentación legal del derecho de huelga, no hay una definición legal de huelga, y así ello queda al libre albedrío de los autores y decisiones administrativas o  judiciales.

La calificación de la huelga que efectúa la autoridad administrativa, es significativa para encauzar el conflicto durante su desarrollo. Lo importante es que la huelga generalmente incide en los contratos individuales de trabajo –sea porque interrumpe o suspende la relación laboral, sea porque a veces el empleador despide al personal huelguista, sea porque no se abonan los salarios caídos, etc.- cada vez que se origina una causa judicial en la que la pretensión se vincula con las consecuencias de la huelga en un contrato “individual” de trabajo es menester saber si, para resolver la pretensión de un trabajador determinado, el juez debe atenerse o no a la calificación administrativa que de esa huelga hizo la respectiva autoridad en su oportunidad.

V- Huelga y salarios.

Cuando se produce una huelga, la relación laboral se encuentra suspendida, el empleador no está obligado a abonar la retribución, en atención a que durante ese momento no hay contraprestación de servicios; la excepción, en la que se deberían pagar los salarios correspondientes al período de huelga, es en el caso límite de que la medida se llevara a cabo a causa de conductas patronales gravemente injuriosas al personal.

Asi, la jurisprudencia deja a salvo el derecho de los trabajadores a su remuneración cuando la huelga se originó en causas imputables exclusivamente al empleador.

El descuento de haberes, por su parte,  sólo se justifica cuando es un medio imprescindible, proporcionado, equilibrado para salvaguardar legítimos intereses económicos del empleador reduciendo el monto del lucro cesante de la huelga, lo que no se verifica obviamente  en el caso de la actividad administrativa.[9]

El descuento de los salarios por huelga,  opera así como un efecto suspensivo que está regido por un principio de “proporcionalidad” o de “equivalencia” sobre la base de reciprocidad de las obligaciones de trabajar y de retribuir (…) lo cierto es que doctrina y jurisprudencia hacen girar su razonamiento en torno a un principio de conmutatividad contractual, discutiendo sobre su alcance y límites. Sin embargo, lo que generalmente constituye su razón de ser, es debilitar o impedir la eficacia de la huelga como medida de presión, haciendo que se desvanezca la dimensión colectiva que recorre necesariamente  el ejercicio de este derecho.

Como se ha señalado, hay un elemento diferenciador y relevante en los supuestos de la huelga que no puede anularse mediante la absorción de este acto de rechazo de la producción en la lógica de las vicisitudes del contrato laboral; al reconducirlo a este terreno, se está negando el significado político-democrático que la huelga encierra.[10]

VI- La huelga en las normas positivas.

Es necesario previamente recordar que el derecho de huelga, en nuestro ordenamiento jurídico, pertenece o se encuentra dentro de la categoría de derechos colectivos o gremiales, que recibe reconocimiento expreso en la Carta Magna y en las constituciones provinciales. Con anterioridad a su jerarquización constitucional, este derecho estaba amparado por la legislación otorgándole a los trabajadores, de esta manera, la facultad de defender sus intereses en situaciones de conflicto con el empleador.

La Organización Internacional del Trabajo (“OIT”) tiene dicho que “el derecho de huelga constituye uno de los medios indispensables de que disponen las organizaciones sindicales para promover y defender los intereses de sus miembros”. (OIT, El trabajo en el mundo, Ginebra, 1985, pág. 69).

Recorriendo nuestra historia, podemos afirmar que durante los gobiernos “de facto” las legislaciones y las prácticas gubernativas  no admitieron la naturaleza y los caracteres del derecho de huelga, prohibiéndoselo o suspendiéndoselo. Recordando que la  huelga constituye un derecho operativo, vale decir, que no requiere necesariamente de una norma reglamentaria para su efectivo ejercicio y que como todo derecho, no es absoluto e ilimitado, por lo cual puede ser reglamentado, en consonancia con los preceptos de nuestra Constitución (véase texto art. 14), recordando ello, vale acotar que en nuestro país el derecho de huelga adquirió jerarquía constitucional con la reforma del año 1957, cuando se incorpora a la ley fundamental el art. 14 bis, como agregado del art. 14, donde se incorpora un amplio espectro de derechos sociales. Dicho texto, en su segundo párrafo establece: “queda garantizado a los gremios (…) el derecho de huelga”.

En esta línea, y con apego a la doctrina constitucionalista, al decir de María Angélica Gelli, la huelga es un derecho reconocido a los gremios, que implica, asimismo, un reconocimiento jurídico de la licitud de su ejercicio. Es así, que en concordancia con la legislación argentina, la decisión de declararla debe emanar de un sindicato con personería gremial -como en el caso de autos- y luego de agotadas las instancias conciliatorias.

En este contexto, las distintas constituciones provinciales acogieron esta institución, como lo hizo la propia norma local en su art. 43, estableciendo: “La Ciudad protege el trabajo en todas sus formas. Asegura al trabajador los derechos establecidos en la Constitución Nacional y se atiene a los convenios ratificados y considera las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (…) Reconoce a los trabajadores estatales el derecho de negociación colectiva y procedimientos imparciales de solución de conflictos…”. Este reconocimiento resulta una adhesión a las más modernas tendencias del derecho del trabajo que favorecen la autonomía colectiva que permita la regulación de las condiciones de trabajo y la autocomposición de los conflictos.

En pos de reglamentar el segundo párrafo del art. 14 bis de la Carta Magna, entre dichas normas cabe mencionar la Ley 14.786, del año 1959, sobre conciliación obligatoria en los conflictos de trabajo, con intervención del Ministerio del ramo, conforme a la competencia delimitada en 1970 por la Ley de facto N° 18.608; la Ley también de facto N° 16.936, del año 1966, sobre arbitraje obligatorio en dichos conflictos y análoga intervención del Estado, la que fuera convalidada y modificada en el año 1974 por la Ley N° 20.638; y la Ley N° 23.551, del año 1988, sobre Asociaciones Sindicales, que en su art. 5°, inciso d) dispone que las asociaciones sindicales tienen como derechos: “…realizar todas las actividades lícitas en defensa del interés de los trabajadores. En especial, ejercer el derecho a negociar colectivamente, el de participar, el de huelga…”

En este sentido, la Ley de Asociaciones Sindicales, también prohíbe las prácticas laborales desleales, entre ellas (…) rehusarse a negociar colectivamente con la asociación sindical capacitada para hacerlo y obstruir el proceso de negociación.

Es así, que el sistema legal argentino veda todo acto que impida u obstaculice el ejercicio regular de cualquiera de los derechos emergentes de la libertad sindical.

En referencia a la Ley de facto N° 16.936 y la Ley N° 20.638, cabe reseñar que los procedimientos de arbitraje emergentes no resultan adecuados, imparciales y rápidos conforme a los principios establecidos por el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT. (Véase OIT, La libertad sindical, recopilación de Decisiones y Principios del Comité de Libertad Sindical, N° 393, pág. 80 y N° 396, pág. 81).

En este relato normativo, corresponde mencionar el Decreto-ley N° 879/57, sobre los procedimientos en los conflictos colectivos de trabajo del personal de empresas u organismos del Estado; y el Decreto N° 2.184/90, reglamentario de los procedimientos que buscan prevenir o encauzar los conflictos laborales. Este último estableció en su art. 1° los servicios que se consideran esenciales, entre ellos la “educación primaria, secundaria, terciaria y universitaria”. Pero al poco de avanzar sobre sus contenidos, debemos criticar el enfoque del tema, toda vez que el primero conculcaría el derecho de huelga, y el segundo, excedería el marco de un decreto reglamentario, ya que sin configurar un decreto de necesidad y urgencia avanza claramente sobre las facultades propias del Congreso Nacional.

Al respecto, es útil  hacer referencia a dos leyes de facto, ambas del año 1967, la Ley N° 17.183, sobre autorización a las empresas y organismos del Estado para intimar y sancionar a su personal si llegare a participar en medidas de fuerza; y la Ley N° 17.197, referida específicamente a las licencias gremiales de los empleados públicos. Estas dos leyes, se contraponen a los principios establecidos por el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenciones y Recomendaciones de la OIT, en tanto cercenan el derecho de huelga. Para ambos entes,  toda limitación del ejercicio del derecho de huelga debe ser compensada por una protección adecuada, asegurada mediante garantías apropiadas.

Dable es mencionar las numerosas iniciativas parlamentarias, en nuestro país, referidas al derecho de huelga y a proveer nuevas bases para su ejercicio, y que apuntaran taxativamente a la derogación del Decreto-ley N° 879/57, las Leyes de facto N° 16.936, 17.183 y 17.197, y las Leyes N° 14.786 y 20.638. Tales posiciones de crítica a dichos textos legales se fundan en considerarlos represivos, ya que justamente imponen limitaciones al sector más desposeído de nuestra comunidad nacional y menos responsable de la crisis que atraviesa el país.

Debe aceptarse que la doctrina nacional, a partir de la institucionalización del derecho de huelga en la ley fundamental, se erigió en defensora de esta libertad sindical concibiéndola como expresión de un principio de justicia que había adquirido rango constitucional, si bien admitiendo una reglamentación razonable, puesto que lo contrario no representaría más que una expresión de totalitarismo.

Es así que en la Convención Constituyente de 1957, al discutirse el artículo 14 bis, el convencional Alfredo L. Palacios sostuvo que las huelgas, en cuanto instrumento de defensa de los trabajadores, son “independientes de la voluntad de los mismos hombres, estando determinadas por hechos”, agregando “lo que hay ahora, señor presidente, es la aspiración de los trabajadores a elevar su nivel de vida”, cerrando su juicio con la afirmación de que en la carta magna “no se pueden establecer limitaciones, ni disponer que los obreros del estado no puedan declararse en huelga. No se puede, de ninguna manera, hacer discriminaciones de esta naturaleza”. Tal fue la decisión final de la Convención.

Aún más, la última reforma del año 1994, completó el plexo normativo del art. 14 bis y agregó el reconocimiento con jerarquía constitucional de las declaraciones y tratados sobre derechos humanos conforme la disposición del art. 75, inciso 22°. Entre estos instrumentos el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se refiere expresamente al derecho de huelga en su art. 8°.1, inciso d). En este mismo sentido, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, instituyen el derecho de libertad sindical como comprensivo del derecho de huelga.

En consonancia con esta línea,  la OIT reconoce el derecho de huelga como implícito en el derecho a la libertad sindical consagrado a través de los Convenios N° 87 y 98, y en el de negociación colectiva del Convenio N° 154.

Asimismo la entidad internacional aprobó la “Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo”, del año 1998, ratificando de este modo la “libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo de la negociación colectiva”, y la “Declaración Socio-Laboral del Mercosur”, también del año 1998, estableciendo en su art. 11°, como principios y derechos del trabajo que: “Todos los trabajadores y las organizaciones sindicales tienen garantizado el ejercicio del derecho de huelga, conforme a las disposiciones nacionales vigentes. Los mecanismos de prevención o solución de conflictos o la regulación de este derecho no podrán impedir su ejercicio o desvirtuar su finalidad.” Es así, que aparece aquí claramente la doble titularidad del derecho de huelga, individual-colectiva, y la incorporación de una cláusula amplia y operativa ya que si bien se invocan las disposiciones nacionales, ordena que los procedimientos instrumentados para la composición no deben desnaturalizar este reconocimiento.

VII- La huelga en el derecho comparado.

En un análisis del derecho comparado, vemos que en Italia, al igual que en la mayoría de los países industriales de Occidente, la huelga ha debido recorrer tres grandes etapas en la búsqueda de su reconocimiento legal. La primera, estuvo caracterizada por la penalización, pues era juzgada como un delito, esta fue la respuesta del ordenamiento jurídico en los albores del preindustrialismo hasta el año 1889. La segunda etapa significó la despenalización de la huelga, signada por la tolerancia de huelgas no violentas y que operó a partir del año 1889. Y la tercera, representó el reconocimiento de la huelga como derecho fundamental, alcanzando la inclusión en el texto constitucional sancionado en el año 1948, en su art. 40°.

En lo que respecta a España, la Constitución de 1978 en su art. 28, reconoce el derecho de huelga a los trabajadores para la defensa de sus intereses, determinando asimismo, que la ley regulativa de su ejercicio establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. En esta línea, no puede omitirse que el Tribunal Constitucional en una célebre sentencia del año 1981 sobre los sindicatos y la huelga, sostuvo que un sindicalismo sin derecho de huelga en una sociedad democrática quedaría vaciado de contenido.

En el caso de Francia, luego de haber sido reprimida como delito penal durante décadas, la huelga ha pasado a constituir un derecho, una libertad pública fundamental.

En tanto en Canadá, cabe mencionar la ley referida a las relaciones entre empleador y empleados de la función pública, del año 1974, reformada en el año 1976, la cual contempla en su articulado los derechos y las acciones relativas a la huelga.

Cerrando este análisis, también podemos decir que la Constitución del Brasil, entre otras, sancionada en 1988, garantiza el derecho de huelga.

Así las cosas, en el marco jurídico nacional y en la mayor parte del orbe, la huelga es hoy un derecho individual y colectivo, sobre cuya operatividad no se discute. Tampoco admite en su actual concepción distingo entre aquellos grupos de trabajadores pertenecientes al sector privado y los que laboran en relación de dependencia estatal. Nótese que en aquellos casos en los que la legislación pretende hacer algún distingo, aplicando para ellos la calificación de “área estratégica”, o “sector sensible” o cualquier otra adjetivación homóloga, de lo que se trata justamente, es que para estos supuestos, el Estado en su rol patronal, debe extremar los recaudos a fin de viabilizar y optimizar el escenario de negociación, dado el especial interés que tiene en la prosecución pacífica e ininterrumpida de la prestación laboral.

Entender que los trabajadores afectados a áreas estatales claves, tal como podría encuadrarse a la Educación Pública, se encuentran obligados a no hacer uso de su derecho de huelga a fin de no deteriorar la prestación de un servicio esencial, no es sino forzar el razonamiento y derivar erróneamente en la conclusión inversa. A mayor interés estatal en el servicio, mayor debe ser el énfasis en su preservación y mejora. Y por supuesto, mayor la prevención de conflictos laborales y máxima la predisposición estatal de resolución. No es el trabajador sino el Estado Empleador, el máximo responsable a fin de evitar la realización de medidas de fuerza. Para ello, dispone de mecanismos de negociación legalmente aptos y de áreas de discusión ideales para canalizar las controversias. La huelga concretada, en áreas esenciales de la actividad estatal, nos habla prima facie de un fracaso político de la gestión estatal. Y es eso lo que debe evitarse.

VIII- Huelga y descuento salarial en el caso de autos.

Llega entonces ahora, la etapa en la que debemos abordar el quid del caso, es decir la cuestión relativa al descuento salarial con motivo del ejercicio del derecho de huelga en el caso que nos ocupa.

El descuento de haberes  representa para muchos autores, de hecho, una sanción por el ejercicio del derecho de huelga, con el consiguiente perjuicio económico a la parte más débil de la relación laboral, motivo por el cual se estaría obstaculizando el ejercicio de un derecho de reconocimiento constitucional y supranacional.

No obstante,  de acuerdo a lo establecido por la doctrina mayoritaria, a pesar que la legitimidad de la huelga no impone el pago de los salarios correspondientes a días no laborados, en ausencia de precepto legal o convencional, el pago del mismo requiere la comprobación de conducta culpable atribuida al empleador.

Es decir, que el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado para con los trabajadores de la educación, tal el caso de autos, no permite la asunción posterior de una conducta estatal sancionatoria.

A poco de comenzar a  analizar las constancias de las presentes actuaciones, encontramos palmario el incumplimiento de la Administración, toda vez que la normativa vigente (vgr. Art. 7, inciso b) del Estatuto del Docente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Ordenanza N° 40.593 y sus modificatorias-reglamentada por Decreto N° 611/86 y sus modificaciones), establece la obligación de convocar a los representantes gremiales y autoridades correspondientes del GCBA, a una Mesa de Negociación Salarial, motivo éste (OMISION ESTATAL MEDIANTE) que llevó a la actora a convocar a un paro de actividades.

La posterior concesión aunque más no fuera parcial, de las pretensiones de los trabajadores, habla a las claras de la justeza del requerimiento gremial, ya que si injusto e injustificado hubiera sido el petitorio, el gobierno nunca pudo haberlo satisfecho. El conflicto hubiera sido innecesario, seguramente, si las partes, con buena fe laboral, se hubieran encaminado originariamente a su solución. Resistir para luego reconocer, no parece ser una política hábil, máxime cuando de un servicio esencial para el Estado se trata.

El haber omitido el llamado a la mesa de negociación estatutariamente previsto y el haber concedido luego del conflicto parte de los requerimientos de los trabajadores, hablan de una conducta estatalmente reprochable, al momento de evaluar sobre quién pesan las cargas de la controversia.

Además y no debe soslayarse, la ilegalidad de la huelga no fue nunca decidida por la Administración.

Por lo cual se puede concluir que en el caso, la culpabilidad requerida por la jurisprudencia se encontraría acreditada. Máxime cuando fue necesario que la actora llevara a cabo la medida para que luego el GCBA cumpliera con sus obligaciones normativas, más allá de los resultados de las negociaciones.

En estas circunstancias, proceder al descuento de los haberes docentes, implicaría lesionar a la parte más débil de la relación laboral que nos ocupa y a su vez desconocer  los principios protectorios de los trabajadores, que han sido recogidos y albergados por nuestra legislación laboral y a los cuales se les ha brindado jerarquía constitucional conjuntamente con los tratados internacionales de derechos humanos que los contemplan.

Nos encontraríamos frente a una situación diferente, si el conflicto laboral se desarrollase en el  sector privado, donde al ejercitarse el derecho de huelga, se estaría privando a la parte empleadora de la producción, justificándose, para algunas corrientes doctrinarias,  por tal perjuicio objetivo el descuento posterior de los salarios.  En esta línea, la huelga en el ámbito privado suspendería el contrato de trabajo existente entre las partes, exonerando las obligaciones recíprocas de trabajar y de remunerar al trabajador, dado que el operario en huelga deja de prestar su esfuerzo laboral y en el lapso en el que se haya producido una huelga, en relación a la fracción de días laborables el resultado será una disminución de la producción con un detrimento económico de igual magnitud para el empresario, por ende con el descuento del jornal, el empleador sólo resarce el daño emergente o lucro cesante generado por la inactividad laboral. Este razonamiento  no se puede aplicar para con la huelga en el sector público, ya que en estos casos la relación laboral no se suspende, motivo por el cual no cesan los derechos y obligaciones que dimanan de esa relación, durante el período de huelga, en razón de que el producto de su actividad se mide al final de cada año laboral; aunque sea el trabajador quien redoble sus esfuerzos para lograr el cumplimiento de sus tareas laborativas.

IX- OBITER DICTUM.

Para finalizar resalto mi acuerdo con la postura promovida por el Dr. Arturo Sampay, quien no concebía la normativización de la  huelga en el marco de un Estado que tuviera como fin una patria socialmente justa. Es cierto, que las relaciones económicas que se verifican en un Estado activo y protagonista, orientadas hacia la concreción de un modelo humano, solidario y justo, tienen de por sí, un límite que torna impensable la consagración normativa de una herramienta de confrontación. Pero, no es hoy la Constitución de 1949 la que rige, ni el Estado tiene como finalidad constitucional la Justicia Social. En el marco de la normativa liberal que nos gobierna, valga pues y con las salvedades del caso, la interpretación a la que arribo.

Por lo hasta aquí reseñado, conforme lo establecen las normas que una a una han sido aludidas, odio que fue el Señor Fiscal, FALLO:

1. HACER LUGAR AL AMPARO incoado por la actora (Asociación Docentes ADEMYS).
2. Declarando la inconstitucionalidad de la NOTA Nº 400046/DGPDYND/2008
3. Ordenando al GCBA se abstenga de efectuar los descuentos salariales previstos por la nota aludida en el punto precedente.
4. Costas a la vencida -GCBA- (Conf. art. 62 del CCAyT).
5. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría con habilitación de días y horas inhábiles y oportunamente archívese.-