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ANÁLISIS Y OPINIÓN

Nuevas tarifas para negociar la salud de los trabajadores

Proyecto de ley del PEN: Régimen de reordenamiento de la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
El próximo 3 de octubre se debate en el Senado el tan anunciado proyecto de ley que modifica la actual Ley de Riesgos del Trabajo presentado por el Poder Ejecutivo Nacional.

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El próximo 3 de octubre se debate en el Senado el tan anunciado proyecto de ley que modifica la actual Ley de Riesgos del Trabajo presentado por el Poder Ejecutivo Nacional.
Muchas son las voces que se pronunciaron al respecto y a pesar de algunas opiniones contrarias, el proyecto parece correr con muy buena disposición de distintos sectores. Fue debatido en una audiencia organizada en el seno de la Comisión de Trabajo de la que participaron el ministro de Trabajo de la Nación, Carlos Tomada; el titular de la UIA, José Horacio De Mendiguren; y el secretario general de la Unión Obrera Metalúrgica, Antonio Caló.
En el presente artículo intentamos aclarar algunos puntos en debate y, principalmente, reflexionar sobre el bien jurídico protegido por la norma cuya discusión es centro de atención en estos días.

El derecho a la vida
Cuando hablamos de riesgos de trabajo y reparación de accidentes o enfermedades laborales, necesariamente nos referimos a la obligación jurídica y moral de garantizar el respeto por la dignidad humana.
Se ha dicho que el derecho a la salud no tiene sentido, emancipándolo de la vida. La salud representa un delicado equilibrio que garantiza la continuidad de la vida. El derecho a la vida no abarca solo un periodo sino toda la vida.
La CSJN ha declarado que la vida humana es el primer derecho natural de la persona, preexistente a toda legislación positiva y resulta admitido y garantizado por la CN y las leyes.
La seguridad social es un derecho humano. Así  lo reconoce el art. 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
La OIT en el Convenio 102, adoptado en el año 1952, entrado en vigor en el año 1955, estableció normas mínimas sobre Seguridad social, tales como asistencia médica preventiva o curativa, prestaciones en materia de enfermedad, prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, prestaciones de invalidez, entre otras.
La regulación en materia de riesgos de trabajo participa de la naturaleza de Derecho de la Seguridad Social, y de Derecho del Trabajo, aun cuando también es un sistema de reparación de daños y de responsabilidad civil. En ese marco es responsabilidad del Estado el establecimiento de un sistema que asegure el resguardo de los derechos esenciales de los trabajadores.
Hasta el año 1915 nuestro país careció de un sistema especial que contemplara los riesgos laborales, fue entonces cuando se sancionó la primera ley de accidentes de trabajo Nº 9.688. Esta norma tenía como principal objetivo regular la reparación de los daños derivados de determinados siniestros laborales. Fue reformada por distintas leyes (entre ellas la ley 23.643) hasta que finalmente en 1991 fue derogada por la ley 24.028.
Tanto la ley 9.688 como la 24.028 tenían como objetivo reparar las contingencias mediante una indemnización tarifada del daño. Facultaban a los empleadores para que se aseguren por los riesgos del trabajo (seguro voluntario) y permitían a los trabajadores siniestrados y a sus derechohabientes recurrir a la vía civil (arts. 1108/1113 Cód. Civil) para reclamar una reparación integral del daño.
La ley 24028 fue derogada por la Ley 24557 de Riesgos del Trabajo (LRT.) que fue sancionada en 1995 pero entró en vigencia el 1 de julio de 1996.

El sistema vigente
La nueva norma introdujo el tratamiento unificado de la prevención y reparación de los daños causados por siniestros laborales, mediante la implementación de un seguro obligatorio, concede prestaciones indemnizatorias tarifadas con control de tribunales administrativos técnicos (no jurídicos) y revisión por una instancia judicial federal, siendo su característica singular la eximición de responsabilidad civil del empleador asegurado, con excepción del dolo delictual. Aparece la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART), con responsabilidad directa y principal en el desarrollo y promoción de las acciones preventivas y en el otorgamiento y pago de las prestaciones en especie y dinerarias establecidas en el sistema.
La ley excluyó las enfermedades profesionales no incluidas en un listado, las enfermedades accidentes, y los accidentes y enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador o fuerza mayor extraña al trabajo.
Por otra parte, mientras la competencia para reclamar la aplicación de las leyes 9688 y 24028 eran los juzgados laborales ordinarios, la LRT introdujo las comisiones médicas y la competencia de la justicia federal.
La ley 24.557 se presentó como un sistema integral y hermético que tuvo entre sus objetivos no sólo la reparación de los daños, sino también la reducción de la siniestralidad laboral, a través de la  prevención de los riesgos derivados del trabajo. 
Otro objetivo fue la reducción de la litigiosidad, a través de un procedimiento en el que las ART actúan como una especie de primera instancia, con un mecanismo recursivo librado principalmente a órganos administrativos de carácter federal (las comisiones médicas), con la posterior intervención de la justicia federal.
Los reproches al sistema actual
El sistema mereció numerosas objeciones por parte de la doctrina y jurisprudencia, y a partir de 2004, la declaración de inconstitucionalidad a través de los fallos de la Corte Suprema de Justicia.
Entre septiembre y octubre de 2004, la Corte Suprema dictó tres fallos paradigmáticos:
-“Aquino c/ Cargo Servicios Industriales”, en el que el Tribunal declaró la inconstitucionalidad del artículo 39 apartado 1 de la ley de riesgos del trabajo, en cuanto veda al trabajador el reclamo por la vía civil contra el empleador;
-“Milone c/ Asociart”, en el que la Corte descalificó constitucionalmente el artículo 14 apartado 2 de la misma ley, en cuanto establece el pago de ciertas indemnizaciones mediante una renta periódica;
-“Castillo c/ Cerámica Alberdi”, en el que el Tribunal censuró, también con base constitucional, el artículo 46 de la ley de riesgos, en cuanto atribuye competencia revisora a los tribunales federales en desmedro de las jurisdicciones provinciales.
Desde el año 2004 hasta la actualidad, la jurisprudencia ha reformulado y profundizado sus reproches por inconstitucionalidad.
En cuando a la inconstitucionalidad del art. 39.1, la doctrina del precedente “Aquino” ha sido ratificada por la Corte Suprema en la causa “Díaz c/ Vaspia” (2006). Aquí se suma la opinión de la Dra. Argibay, ratificando la tesis de Petracchi, Zaffaroni y Highton, en el sentido de que el artículo 39 apartado 1 de la ley de riesgos del trabajo es inconstitucional “en general”, es decir en todos los casos, a diferencia de Boggiano, Belluscio y Maqueda que habían sostenido que la inconstitucionalidad solamente se presentaba cuando la indemnización de la ley de riesgos producía la “supresión o desnaturalización” del derecho que se pretendía asegurar o provocaba un “menoscabo sustancial» a ese derecho.
En cuanto a la posibilidad de acumulación de indemnizaciones, la CSJN se pronunció en junio de 2007 en las causas “Llosco c/ Irmi” y “Cachambí c/ Ingenio Río Grande”. Puntualmente, en el voto conjunto de Fayt, Petracchi y Zaffaroni en la causa “Llosco”, sostuvieron que el hecho de que el trabajador cobre la indemnización tarifada por parte de la ART no le impide reclamar del empleador la diferencia que la víctima considera insatisfecha, con apoyo en la ley civil. La Corte admite la posibilidad de acumular resarcimientos, pudiendo el trabajador reclamar de la ART lo que prevé la misma ley y paralelamente (o sucesivamente) requerir del empleador la diferencia no satisfecha, por la vía del derecho civil.
Con relación al pago en forma de renta o pagos periódicos, en el caso “Milone”, de 2004, la Corte declaró la inconstitucionalidad de una de esas normas de la ley de riesgos (el art. 14.2.b, que establecía el pago mediante renta de la prestación por incapacidad permanente parcial mayor al 20% e inferior al 66%). En la causa “Torales c/ Provincia ART”, de mayo de 2007, la Corte ratificó esa doctrina, esta vez respecto del art. 15.2 (que determina el pago de prestaciones mensuales por la incapacidad permanente total), remitiéndose a los fundamentos de “Milone”.
Con relación a la extensión de condena a la ART, la CSJN en la causa “Cura c/ Frigorífico Riosma”, un fallo de junio de 2005, dijo que “del hecho de ser constitucionalmente inválido el artículo 39 apartado 1, en cuanto exime de responsabilidad civil al empleador, no se sigue que las aseguradoras de riesgos del trabajo no deban satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la ley 24.557”.
En cuanto a la cuestión de competencia, en “Castillo” se declaró la inconstitucionalidad del artículo 46 de la ley de riesgos en cuanto atribuye aptitud jurisdiccional para revisar las decisiones de las Comisiones Médicas a la Justicia Federal. La Corte reiteró ese criterio en otros casos similares (“Venialgo c/ Mapfre Aconcagua” y “Marchetti c/ La Caja ART”, ambos de 2007), consolidando una jurisprudencia consolidada de la Corte Suprema, según la cual también en la Capital Federal es competente la Justicia Laboral ya sea para revisar las decisiones de las Comisiones Médicas, como para resolver en forma originaria en los casos en que el trabajador o sus derecho habientes inicien la acción directamente en sede judicial sin pasar por las Comisiones Médicas.
Respecto de las enfermedades no incluidas en el listado, en el fallo “Silva c/ Unilever” de diciembre de 2007, la Corte admitió la posibilidad de reclamar un resarcimiento por la vía de la ley civil, por una enfermedad no incluida en la lista aprobada por el Poder Ejecutivo.
Por último, respecto de la responsabilidad civil de las aseguradoras, se perfilaron en la jurisprudencia de los tribunales nacionales y provinciales tres corrientes: una “amplia”, representada por la Suprema Corte de Buenos Aires (entre otros), según la cual parecería que cualquier tipo de incumplimiento de la ART en sus obligaciones de prevención justificaría su condena con base en el citado artículo 1074 de la ley civil a satisfacer la indemnización integral, no la tarifada. Una corriente “restrictiva” que sostiene que en ningún caso el incumplimiento de la ART justificaría su condena por la ley civil. Y una “intermedia”, según la cual puede haber responsabilidad civil en las ART en los términos del artículo 1074 si se dan todos los presupuestos de esa responsabilidad. En “Soria c/ Ra y Res SA”, “Galván c/ Petroquímica Argentina” (2007) y “Torrillo c/ Gulf Oil” (2009), el alto Tribunal adoptó la “postura intermedia”, admitiendo la posibilidad de obtener de la ART una reparación integral, siempre y cuando exista un nexo de causalidad adecuado entre el incumplimiento y el daño.

La reforma proyectada
En el panorama expuesto, el proyecto de ley que comentamos no modifica sustancialmente el sistema vigente, incorpora previsiones que receptan algunos de los reproches de inconstitucionalidad referidos y pretenden disminuir la litigiosidad.
Entre las reformas más importantes cabe destacar:
– El aumento de los topes indemnizatorios. Lo que no garantiza que terminen los pleitos en sede judicial. De alguna manera eleva el piso en las reparaciones que deberán pagar los obligados del sistema.
– La incorporación de “una indemnización adicional de pago único” del veinte por ciento (20%) con el que se pretende cubrir la totalidad de la reparación integral de los daños sufrido por la víctima. Esta previsión nos trae serias dudas ante la vigencia del principio de irrenunciabilidad y la nulidad de las disposiciones contrarias al orden público laboral. Sobre todo cuando en estos casos debe prevalecer el derecho a la salud ante el estado de necesidad en que se ve inmerso el dependiente cuando sufre las consecuencias del infortunio laboral. El trabajador se encontraría limitado a reclamar indemnización por los eventuales daños al porcentaje previsto por la ley, sin posibilidad que un juez fije para ese caso particular el monto de la reparación –salvo que opte en tiempo y forma oportunos, de acuerdo con lo que establece la letra del proyecto-.
– La eliminación de la llamada “doble vía” mediante la incorporación de una opción excluyente con renuncia. En caso de aceptar la reparación prevista en el sistema, el trabajador no podrá luego «optar por la vía judicial». Si elige el sistema tarifado, renuncia automáticamente a recurrir a la justicia a solicitar la reparación con base en las normas comunes.
La ley pone al trabajador la carga de elegir entre una indemnización tarifada, menor a la que tendría derecho según la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con la ventaja de percibirla rápidamente; o renunciando a la inmediatez del cobro reclamar judicialmente el pago total de la reparación.
Actualmente el trabajador puede percibir las prestaciones de la ley y luego accionar por la diferencia en sede judicial.
Este punto resulta discutible, toda vez que la reparación tarifada aun cuando pueda ser menor, no sólo garantiza su rápida percepción, sino que evita al trabajador tener que acreditar los presupuestos de la responsabilidad bajo las normas del derecho civil.
– La eliminación de la renta periódica, y el establecimiento de la reparación por pago único, recogiendo aquí la tacha de inconstitucionalidad que había tenido desde la jurisprudencia.
– Se dispone, para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –invitando a la adhesión provincial- la competencia de la justicia civil. Además, “en los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil”. La ley desplaza así al juez especial, formado bajo los principios del derecho laboral y desoye la doctrina sentada por la Corte en este punto.
– La autorización para la creación de las «ART MUTUALES», que podrán conformar las asociaciones de empleados, cámaras empresarias y sindicatos que participan de las negociaciones colectivas de trabajo.
Tanto en España como en Chile, las mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales funcionan como asociaciones empresariales sin ánimo de lucro que tiene por objeto la gestión de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de las trabajadoras y los trabajadores de las empresas asociadas.
La novedad estaría dada por que «la cámara empresarial de una actividad va a poder con el sindicato de esa actividad armar una organización sin fines de lucro que sea aseguradora de riesgos del trabajo mutua».  Según el decreto que las regula, las ART MUTUALES podrán ser creadas por «“Las asociaciones profesionales de empleadores o grupos de empleadores y las asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial que celebren negociaciones colectivas…”
– Las prestaciones médico asistenciales, farmacéuticas y de rehabilitación, que debe percibir el trabajador debido a su incapacidad o lesión, no podrán ser sustituidas en dinero.
– El proyecto prevé que los obligados al pago de la indemnización deberán, dentro de los 15 (quince) días de notificados de la muerte del trabajador, o de la homologación o determinación de la incapacidad laboral de la víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, notificar en forma fehaciente al damnificado los importes que les corresponde percibir por aplicación de este régimen, precisando cada concepto en forma separada e indicando que se encuentran a disposición para el cobro. A partir del momento de la notificación, los trabajadores podrán optar por uno u otro sistema. Los sistemas de responsabilidad no serán acumulables.
La notificación mencionada reviste singular importancia toda vez que: a) Las acciones judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabilidad (responsabilidad civil) solo podrán ser iniciadas una vez recibida dicha notificación; y b) La prescripción se computará a partir del día siguiente a la fecha de recepción de la mencionada notificación.
El grave problema es poner en cabeza del obligado al pago, la notificación a partir de la cual el trabajador podrá ejercer su opción, sin establecer un mecanismo que permita intimarlo o bien suprimir este requisito para el caso que el obligado incumpla en el plazo previsto, permitiendo así efectuar el pertinente reclamo. Mientras el obligado no curse la intimación –en cuyo caso no vemos una sanción expresa- el curso de la prescripción, parece suspenderse, pero en el caso se trata que el trabajador vea expedita su vía para reclamar, elija uno u otro procedimiento.
– En aquellos casos en que se opte por reclamar por la vía judicial, y toda vez que hubiera sentencia, conciliación o transacción, la ART, deberá depositar en el respectivo expediente, el importe que hubiera correspondido según este régimen, más los intereses, que será deducido, hasta su concurrencia, del capital condenado o transado. De la misma manera, deberá hacerse cargo del pago de las costas en la proporción en que haya sido condenado.
– El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso. Volvemos a la vigencia del principio de irrenunciabilidad. Además, el trabajador se encuentra en muchos casos sumido en un estado de necesidad, bajo el cual resultaría inoponible la doctrina de los propios actos. El derecho a la salud por otra parte, debe privilegiarse en todo supuesto. De ser sancionada en estos términos, habrá que esperar la reacción de nuestros jueces a este punto clave del sistema.
– Respecto de los importes por incapacidad laboral permanente, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaria de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
– Las percepción de las prestaciones en dinero, sea imputable a la sustitución de salarios en etapa de curación (propia de la Incapacidad Laboral Temporaria) o sea complementaria por Gran Invalidez, así como la percepción de las prestaciones en especie, no implicarán en ningún caso el ejercicio de la opción para acudir o no a la vía de reparación civil.
– El proyecto de ley establece el régimen de alícuotas, que serán definidas conjuntamente por la Superintendencia de Seguros de la Nación y la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Para ello, se tendrá en cuenta el nivel de riesgo y la siniestralidad presunta y efectiva.

Nuestra opinión
Las reformas proyectadas no alteran en su esencia el sistema vigente y tampoco responden a la totalidad de los reproches de inconstitucionalidad que la LRT ha merecido. En efecto, continúa vigente el procedimiento con carácter obligatorio ante las Comisiones Médicas que seguirán siendo las encargadas de determinar “La naturaleza laboral del accidente o profesional de la enfermedad…El carácter y grado de la incapacidad…El contenido y alcances de las prestaciones en especie”, según dispone el art. 21 de la ley 24557.
Subsiste el art. 46 que dispone la competencia de la justicia federal para entender en las acciones que se promuevan contra las resoluciones de las comisiones médicas provinciales. Ello pese a la declaración de inconstitucionalidad por la Corte Suprema.
Tampoco se modifica el régimen de prevención de riesgos, cuya ineficacia para “reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo” (art. 1° LRT) ha sido ampliamente demostrada.
Se mantiene además el sistema excluyente de cobertura de las enfermedades profesionales.
En materia de riesgos del trabajo y daños provocados por accidentes o enfermedades derivadas de la prestación laboral, el objetivo primordial de todo sistema debe ser proteger la integridad psicofísica del trabajador, para ello es fundamental la adopción de medidas preventivas eficaces y su control estatal.
Según la Superintendencia de Riesgos de Trabajo, en el 2011 hubo 675.000 siniestros laborales, de trabajadores registrados (51 % de la fuerza del trabajo). Durante el 2010, según datos de la Superintendencia, hubo 871 muertes por accidente, es decir, 2,38 muertes por día (incluidos los in itinere y las reagravaciones). Dichas cifras contemplan sólo el empleo registrado.
Sólo cuando las medidas de prevención fallan, o no obstante ellas se produce el accidente o la enfermedad, en segundo orden debe colocarse la inmediata y completa atención del infortunio, que evite el agravamiento de los daños provocados y las secuelas que puedan derivarse. Esta segunda etapa requiere el cumplimiento oportuno de las prestaciones médicas que permitan al trabajador su recuperación y rehabilitación para su labor.
El proyecto de ley que comentamos no se ocupa de ninguna de estas prioridades, por el contrario, se limita a regular la reparación del daño. No podemos perder de vista que cuando nos encontramos en esta etapa, el daño ya se produjo, y generó en la mayor parte de los casos una incapacidad laboral que le impide acceder al mercado en las mismas condiciones en que estaba antes del infortunio. Indemnizar el daño resulta materialmente imposible, el trabajador no puede volver al estado anterior de las cosas, y sólo accede a una reparación dineraria que pretenderá solventar su minusvalía.
Entendemos que es correcto y necesario prever un sistema de reparación justo, rápido, que garantice la adecuada indemnización al trabajador dentro de un marco de seguridad jurídica y equidad. Es oportuna la incorporación de los lineamientos jurisprudenciales seguidos en Aquino, Milone, entre otros.
Pero la prioridad debe ser siempre garantizar su salud, no canjearla por más o menos dinero. Sin un sistema que prevea un control eficaz del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene, que responsabilice solidariamente a las ART por el incumplimiento de los empleadores, la salud del trabajador continuará siendo tarifada.
Quedará pendiente entonces el tratamiento de las cuestiones centrales del sistema, aún ante sus demostradas falencias.

Lorena Pintos
Abogada especialista en Derecho Laboral

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