Los modelos normativos de la libertad sindical en el MERCOSUR

SUMARIO: 1.- Introducción.- 2.- El modelo argentino. 3.- El modelo brasileño. 4.- El modelo paraguayo. 5.- El modelo uruguayo. 6.- La libertad sindical en la Declaración

Sociolaboral del MERCOSUR. 7.- Síntesis y conclusiones.

1.- Introducción.

En estas líneas procuraremos desarrollar sintéticamente los lineamientos normativos vigentes en los ordenamientos internos de los Estados Miembros (EEMM) originarios del MERCOSUR (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay), en lo que hace a la regulación de la organización sindical, teniendo en cuenta que uno de los objetivos propuestos por el Tratado de Asunción ha sido el de armonizar esa legislación interna,  “para lograr el fortalecimiento del proceso de integración” (art. 1°). También analizaremos la gestión normativa impulsada en este sentido, por la Declaración Sociolaboral del Mercosur, no sin antes aclarar algunos aspectos elementales referidos a la temática propuesta.

La libertad sindical es propia del proceso de sindicalización, el cual, con diferentes matices, ha alcanzado carácter universal y tiene que ver con la vocación de los principales sujetos de las relaciones productivas (trabajadores y empleadores) a organizarse en asociaciones defensoras de sus intereses.

A partir de la segunda mitad del Siglo XX y el advenimiento de la sociedad industrial, la libertad sindical se ha venido imponiendo de manera progresiva, hasta ser considerada hoy día como uno de los derechos fundamentales del ser humano.

En  un  sentido  amplio,  el  reconocimiento  de  la  libertad  sindical comprende la legitimidad de la llamada  acción sindical, esto es, la posibilidad otorgada a las personas y sindicatos para que éstos interactúen libremente en las relaciones económicas de los grupos que conforman.

La sociedad democrática, respetuosa de los derechos y garantías elementales del ser humano, requiere la existencia de cuerpos intermedios entre (1) Ponencia presentada por el autor, en las  Jornadas Iberoamericanas de derecho del trabajo, organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad de Cuyo y la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Filial Argentina. Mendoza, 14 y 15 de octubre de 2010.(2) Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Titular Ordinario de derecho del trabajo y la seguridad social, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina.  2 la población y el gobierno, que aporten soluciones y medios para que las personas que viven en tal sociedad, puedan desarrollarse. El principio de subsidiariedad del Estado, solo se justifica con la existencia y fortaleza de estos cuerpos intermedios. De lo contrario, estaríamos frente a una sociedad propia de los modelos totalitarios, con acotado o nulo margen para la libertad humana.

En las relaciones del trabajo con el capital, la manifestación propia de la acción sindical estará dada con la autocomposición de los conflictos e intereses del sector. Por tal motivo, esta libertad de participación, como libertad sindical o acción sindical en un sentido amplio, se halla inseparablemente unida de otros dos atributos necesarios para su desempeño en la autocomposición de conflictos e intereses, que están dados por la negociación colectiva y la huelga.

Libertad sindical, negociación colectiva y huelga, son el principal punto de apoyo para un régimen de relaciones colectivas de trabajo. Es como una mesa de tres patas, donde se apoyan las relaciones colectivas. Faltando una, el sistema se cae y los otros dos componentes no logran sobrevivir. Este punto de vista, en función del cual, los tres elementos conforman una unidad que es como un reloj, que no funciona cuando le falta uno de esos componentes, es lo que se ha dado en llamar la triangularidad del derecho colectivo del trabajo (3).

En su noción básica, la libertad sindical constituye un conjunto de derechos reconocidos a favor de los trabajadores y de las organizaciones que ellos crean para la defensa de sus intereses de clase. Este doble direccionamiento en la definición del sujeto activo del derecho, es lo que permite reconocer que se trata de un derecho tanto individual de los trabajadores, como inserto en su accionar colectivo a través de las organizaciones que ellos constituyen.

Desde  un  punto  de  vista  didáctico,  el  conjunto  de  derechos  que conforma la libertad sindical (individual y colectivamente considerada), permite su clasificación en tres categorías: a.-) libertad de constitución; b.-) libertad de afiliación y c.-) libertad de participación.

En la primera categoría, se agrupan el derecho de constituir sindicatos sin autorización previa y que los propios interesados estimen convenientes (4). También el derecho de organizar libremente el sindicato, que implica el de redactar sus estatutos  y reglamentos, elegir libremente sus representados, organizar su administración, actividades y programa de acción,constituir federaciones y confederaciones (5). Son los derechos vinculados con laautonomía sindical, que comprende también el de obtener personalidad jurídica (3) Ermida Uriarte, Oscar,  Apuntes sobre la huelga, 2° edición, Fundación de CulturaUniversitaria, Montevideo 1996, pág. 127.(4) Art. 2° del Convenio 87.(5) Art. 5 del Convenio 87.  3 a favor de la organización así constituida (6) y a no ser disueltos administrativamente (7).

En la segunda, se encuentran los derechos individual y colectivo a la afiliación (8). Tanto el derecho del trabajador de afiliarse a una organización sindical  ya  constituida,  el  de  no  afiliarse  o  el  de  desafiliarse  si  lo  ha  hecho  con anterioridad. Iguales derechos corresponden a las organizaciones sindicales, tanto en su relación con las de grado superior (federaciones o confederaciones), como con las entidades internacionales (9).

Y en la tercera, agrupamos a los derechos que conforman la llamada  acción sindical, esto es, el accionar participativo de los trabajadores u organizaciones que integran los sindicatos, tanto en su esfera orgánica interna, como en las relaciones derivadas de las actividades que hacen a su objeto y tienen que ver con la negociación colectiva, el diálogo social y, en general, las actividades tendientes a la mejora de derechos e intereses de los trabajadores representados. En la medida que estas acciones sean llevadas a cabo dentro de la legalidad, las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar ese derecho o entorpecer su ejercicio legal (10).

En líneas generales, podemos anticipar que los ordenamientos internos que aquí serán abordados, reconocen estos derechos de la libertad sindical, aunque con algunos matices particulares. Del mismo modo, la libertad sindical también ha hecho su arribo al instrumento de derechos sociales de mayor importancia en la región que es la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR.

2.- El modelo argentino.

En materia de libertad sindical, el art. 14 bis de la Constitución reconoce a los trabajadores el derecho a la «organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial». Por el mismo artículo, que  “Los representantes sindicales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo «.

La Argentina ratificó los convenios 87 sobre libertad sindical, 98 sobre el derecho a la sindicalización y negociación colectiva, el 144 sobre consultas tripartitas para promover la aplicación de las normas internacionales del trabajo y el 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública. A dicha nómina, en diciembre de 2003 se agregan la ratificación de los (6) Art. 7 del Convenio 87. (7) Art. 4 del Convenio 87. (8) Art. 2° del Convenio 87. (9) Art. 5 del Convenio 87. (10) Arts. 3 y 8 del Convenio 87.  4 convenios N° 135 sobre los representantes de los trabajadores (11) y 150 sobre la administración del trabajo (12).

En esta materia, el régimen básico está dado por la ley 23.551 y su Decreto Reglamentario N° 467/88.

Los contenidos de la libertad sindical se encuentran previstos por el art. 4° de la ley 23.551, garantizándose a los trabajadores los siguientes derechos sindicales:  a.-) Constituir libremente y sin necesidad de autorización previa, asociaciones sindicales. b) Afiliarse a las ya constituidas, no afiliarse o desafiliarse. c.-) Reunirse y desarrollar actividades sindicales. d.-) Peticionar ante las autoridades y los empleadores. e.-)  Participar en la vida interna de las asociaciones sindicales, elegir libremente a sus representantes, ser elegidos y postular candidatos. En forma dispersa, el resto del articulado reconoce estos derechos a favor de las asociaciones sindicales, en su relación con asociaciones de segundo o tercer grado.

En materia de autonomía sindical, la ley reconoce por su art. 5°, el derecho de las asociaciones sindicales para  a.-) determinar su nombre, no pudiendo utilizar los ya adoptados ni aquellos que pudieran inducir a error o confusión; b.-) determinar su objeto, ámbito de representación personal y de actuación territorial; c.-) adoptar el tipo de organización que estimen apropiado, aprobar sus estatutos y constituir asociaciones de grado superior, afiliarse a la ya constituidas o desafiliarse; d.-) formular su programa de acción y realizar todas las actividades lícitas en defensa del interés de los trabajadores. En especial, ejercer el derecho a negociar colectivamente, el de participar, el de huelga y el adoptar demás medidas legítimas de acción sindical.

Se establece como autoridad de control al Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos (art. 58). Dicha autoridad interviene en la constitución de las asociaciones sindicales, llevando el registro pertinente.

La ley habilita la constitución de asociaciones sindicales que tomen en cuenta los siguientes parámetros de representación personal:

a.-)  Actividad. Todos los trabajadores pertenecientes a algún sector de la producción de bienes (metalúrgicos, construcción, plásticos, textiles, caucho, molineros, alimentación, aguas gaseosas, etc.) o servicios (gastronómicos, comercio, bancarios, seguro, etc.).

b.-)  Rama. Las actividades admiten división por segmentos o categorías, son las ramas de la actividad (conductores de locomotoras, señaleros, supervisores de la industria metalúrgica, empleados de la industria textil, etc.).

c.-)  Oficio o profesión. Los trabajadores que ejecen tareas específicas dentro de cualquier actividad o rama (peluqueros privados, radiocabletelegrafistas, viajantes de comercio, agentes de propaganda médica, (11) Ley 25.801, B.O. del 2/12/2003. (12) Ley 25.802, B.O. del 2/12/2003. 5 etc.).

d.-)  Empresa. Trabajadores dependientes de un mismo empleador, que se agrupan formando su propia asociación sindical, con independencia de la actividad principal del establecimiento (trabajadores delestado).

El ámbito de representación territorial estará dado por los límites geográficos donde se encuentran los trabajadores que constituyen la asociación (en forma directa, cuando se trata de asociaciones de primer grado y de manera indirecta, cuando lo que se constituyen son federaciones o confederaciones).

La autoridad de aplicación y control en materia de otorgamiento de inscripción o personería gremial es el Ministerio de Trabajo de la Nación, en el marco normativo de la ley 23.551. Todas las decisiones que adopte quedan sujetas al control judicial de legalidad  y razonabilidad. En lo concerniente a la aplicación de sanciones que importen suspensión o cancelación de la personería gremial o intervención a una asociación sindical, las facultades de dicha autoridad se limitan a efectuar una petición ante la justicia, que puede imponerlas exclusivamente en los supuestos previstos por la citada ley 23.551.

Del texto constitucional resulta la directiva para el legislador de implementar un sistema de pluralidad sindical, compatible con las previsiones del Convenio N° 87 de la O.I.T. sobre libertad sindical. El Convenio 87 de la O.I.T. posee jerarquía supralegal, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Argentina, en el texto asignado por la enmienda de 1994.

La normativa infraconstitucional mantiene la regla de pluralidad sindical, aunque con matices propios del sistema de unidad promocionada.

En efecto, la expresión “organización sindical libre y democrática reconocida mediante la simple inscripción” tiene que ver con los sistemas de organización sindical. Doctrinariamente se reconocen dos sistemas: unidad sindical (o unicidad) y pluralidad sindical (o diversidad). Por el primero, el ordenamiento jurídico reconoce la existencia de solo una asociación sindical para representar, dentro de un territorio, a los trabajadores comprendidos en determinada actividad, rama, oficio o profesión o empresa. Por el segundo, se admite que puedan existir varias asociaciones representativas de estos trabajadores dentro de un mismo territorio.

La discriminación legislativa entre asociaciones que gozan de personería jurídica con la simple inscripción en un registro especial, respecto de aquéllas que también gozan de la denominada  personería gremial ha sido la cuestión más controvertida, desde el punto de vista constitucional.

La adopción del régimen de pluralidad sindical se encuentra actualmente reglamentada por la ley 23.551 (LAS), que admite la libre constitución de asociaciones sindicales (asociaciones simplemente inscriptas) pero monopoliza en la asociación más representativa por sector (asociaciones con personería gremial) derechos significativos como ser el de negociar colectivamente (concertar convenios colectivos de trabajo), preferencia en elderecho de ejercer medidas legítimas de acción sindical, recaudación de

aportes por cuota sindical a través de retenciones obligatorias a los trabajadoresafiliados, administrar la obra social sindical; régimen de licencia especial y tutelasindical para sus representantes.

Desde la OIT se ha venido observando esta distinción, por entender  su  Comisión  de  Expertos  que  la  mayor  protección  asignada  a  los representantes de asociaciones más representativas, constituye un privilegio que excede el marco de prioridades admitido por dicho Organismo. La preferencia asignada por la legislación a favor de  las asociaciones más  representativas (en nuestro caso, aquellas que cuentan con personería gremial), debieran limitarse, a criterio de la OIT, a una  prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos internacionales (13).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) Argentina, ha seguido esta interpretación en oportunidad de resolver las causas  “ATE”  (14) y “Rossi”  (15). Por la primera de ellas, resolvió declarar la inconstitucionalidad del art. 41 inc. a) de la LAS, en cuanto exige a quienes pretendan ejercer la representación sindical en la empresa, en lo pertinente,  estar afiliado a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegido en los comicios convocados por ésta.  En  la  segunda,  hizo  lo  propio  con  el  art.  52  de  la LAS, en cuanto por dicha norma se excluyó a la actora de la garantía de estabilidad, frente a una suspensión con cambio de condiciones de trabajo, dispuesta  por  su  empleador,  la  Armada  Argentina.  Aún  cuando  la  CSJN  no  es  un tribunal de casación y sus sentencias solo son obligatorias en el caso concreto, lo cierto es que mediante estas decisiones se expresa una doctrina que probablemente continúe siendo aplicada en los casos semejantes y que en el futuro, sean llevados a resolver en esa instancia, que es la última en la interpretación de la constitucionalidad de las normas en el derecho argentino.

Son varias las atribuciones conferidas por dicho ordenamiento a favor de las asociaciones sindicales más representativas (que gozan de personería gremial) y que no llegan a las simplemente inscriptas o de menor (13)  Informe  de  2008  de  la  Comisión  de  Expertos  en  la  Aplicación  de  Convenios  y Recomendaciones de la OIT. Observación individual a la Argentina, referida a la aplicación del Convenio 87. (14) CSJN, Fallos: 331:2499,  “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo”, del 11 de noviembre de 2008. Publicado con nuestro comentario La libertad sindical en el juicio de la Corte, en Microjuris, edición electrónica del 09/12/2008; ref. MJD4198. (15) CSJN,  “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina”, del 9 de diciembre de 2009; L.L. 2010-A, 208; D.T. 2010-A, 248. Publicado con nuestro comentario La Corte amplía la tutela sindical, ahora para los representantes de asociaciones simplemente inscriptas, en Microjuris, edición electrónica del 04/02/2010; ref. MJ-DOC-4716-AR | MJD4716.  7 representatividad, que podrían derivar en pronunciamientos similares de la CSJN o, eventualmente, ser recibidos en una reforma legislativa si se decide adoptar ese criterio. Señalamos las siguientes:

 vigilar el cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social (art. 31inc. c) de la ley 23.551);

 administrar sus obras sociales y, según el caso, participar en la administración de las creadas por ley o por convenciones colectivas de trabajo (art. 31 inc. f) de la ley 23.551);

 obtener recursos a través de la obligación del empleador a actuar como agente de retención de las cuotas de afiliación (art. 38 de la ley 23.551 y 132 inc. c) de la L.C.T.);

 exención de toda tasa, gravamen, contribución o impuesto, del ordennacional, que grave los actos y bienes afectados a sus funciones propias (art. 39 de la ley 23.551);

 convocar a elecciones de representantes en establecimientos comprendidos en el ámbito de representación personal y territorial de otra asociación sindical con personería gremial (art. 41 ley 23.551);

 designar representantes en dichos establecimientos, que cumplan funciones análogas a los representantes designados por las asociaciones sindicales con personería gremial en el mismo ámbito (arts. 40 y 41 ley 23.551);

 sus representantes gozarían de las facultades, deberes y garantías, previstos para los representantes designados por las asociaciones con personería gremial, en los arts. 40 a 53 de la ley 23.551;

 a falta de previsión en los convenios colectivos de trabajo, debiera ampliarse la nómina prevista por el art. 45 de la ley 23.551, para incluir a los representantes designados por las asociaciones simplemente inscriptas;

 suspensión del contrato de trabajo por el desempeño de cargos electivos en asociaciones sindicales simplemente inscriptas, cuando ellas lo requieran (art. 217 L.C.T.).

No existe norma previendo la posibilidad de constituir asociaciones sindicales de tipo extranacional, de tipo regional o comunitaria. Si bien tampoco hay norma prohibiendo el ejercicio de los derechos de libertad y autonomía sindical más allá de los límites del territorio argentino, el art. 18 de la ley 23.551, en su párrafo 2°, establece como condición para integrar el órgano colegiado de dirección y administración de estas asociaciones, el requisito que el 75 % de los cargos sean desempeñados por ciudadanos argentinos. Del mismo modo, la norma exige que el titular del cargo de mayor jerqarquía y su reemplazante estatutario sean ciudadanos argentinos. 8 En materia de representación sindical, la Argentina ratificó el convenio 144 sobre consultas tripartitas para promover la aplicación de las normas internacionales del trabajo. También ratificó el Convenio N° 135 sobre los representantes de los trabajadores y el N° 150 sobre la administración del trabajo.

El régimen de garantías de gestión y tutela de estabilidad específico para los trabajadores que ejercen representación sindical se encuentra consagrado en los arts. 40 a 52 de la ley 23.551, reglamentados por los arts. 25 a 30 del Decreto 467/88.

La última parte del párrafo del artículo 14 bis constitucional que estamos comentando dispone que «los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad en el empleo». Se procura, de este modo, evitar presiones patronales desleales sobre quienes ejercen funciones gremiales, y de esa forma, indirectamente, conculcar los derechos que gozan las asociaciones sindicales.

El régimen actual de la LAS prevé un sistema de estabilidad relativa para los representantes sindicales que tiene su inicio desde el momento en que el trabajador se  postula como candidato para ocupar algún cargo representativo. Por supuesto, se exige la notificación fehaciente de dicha postulación (que debe hacer el trabajador) u oficialización de su candidatura (que debe hacer la asociación sindical) al empleador (art. 50 de la LAS). El derecho a la estabilidad del candidato tiene por la citada ley una limitación temporal de seis meses. Si el trabajador resulta electo y pasa a ser representante, también se requiere la notificación fehaciente al empleador para que el sistema de protección especial se mantenga por todo el tiempo de mandato y hasta un

año después de cumplido.

Dicho régimen es común, tanto para los trabajadores que ejercen representación sindical dentro del establecimiento (delegados gremiales, comisiones internas), como aquél otro que ejerce funciones dentro de la asociación sindical con representación en la empresa a la que pertenece (miembro del órgano directivo, de fiscalización, delegado congresal, etc.).

La cantidad de representantes en la empresa debe ser fijada por negociación colectiva (art. 45 de la LAS). Solo a falta de acuerdo, rigen las cantidades fijadas por la ley.

Durante este período de estabilidad, el empleador no puede despedir, suspender o alterar las condiciones de trabajo del representante gremial sin autorización judicial otorgada en un proceso especial de “desafuero” (art. 52 de la LAS). A través de este procedimiento, el empleador debe acreditar la existencia de incumplimientos graves por parte del representante y la necesidad de ejercitar respecto de este el poder disciplinario, con sanciones de suspensión o despido. La necesidad también puede ser funcional y la autorización que se recabe tendrá por finalidad permitirle al empleador el cambio de condiciones de trabajo del representante.

El efecto de la sentencia de “desafuero”, si se admite la solicitud del empleador, será el de colocar al representante gremial en un pie de igualdad con los demás trabajadores (regidos por la LCT) de manera tal que el empleador pueda ejercitar a su respecto la medida sancionatoria o modificatoria de condiciones de trabajo recabada en el proceso judicial.

Si el empleador decide aplicar sanciones o modificar las condiciones de trabajo del representante gremial (siempre dentro del período de protección) sin el previo proceso de desafuero, conforme lo determina el art. 52 de la LAS el afectado podrá optar entre: a.-) solicitar en proceso judicial sumarísimo (amparo sindical) la reincorporación en su puesto de trabajo con más el pago de salarios caídos; o b.-) considerarse despedido y reclamar, además de las indemnizaciones comunes que le corresponden a cualquier trabajador, una indemnización especial cuyo monto será equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieran correspondido durante el tiempo faltante del mandato y el año de estabilidad posterior.

La ley prevé que la garantía de estabilidad no podrá ser invocada en casos de cesación de actividades  del establecimiento o de suspensión general de las tareas del mismo (art. 51 de la ley 23.551). La Corte ha considerado razonable esta limitación (16).

Ninguna disposición limitatoria prevé la ley para el caso del representante sindical en condiciones de jubilarse. La Corte ha considerado ilegal este tipo de despidos por contrariar la garantía de estabilidad consagrada en el art. 14 bis de la Constitución y la ley 23.551 (17).

3.- El modelo brasileño.-

El art. 8 de su Constitución Federal de 1988, reconoce que “Es libre la asociación profesional o sindical, observando lo siguiente: I.- La ley no podrá exigir autorización del Estado para la constitución del sindicato, sin perjuicio del registro en el órgano competente, quedando prohibidas al poder público la interferencia y la intervención en las organizaciones sindicales. II.- Es prohibida la creación de más de una organización sindical, en cualquier grado, representativa de categoría profesional o económica, en la misma base territorial, que será definida por los trabajadores o empleadores interesados, no pudiendo ser inferior al área de un Municipio. III.- Al sindicato le corresponde la defensa de los derechos e intereses colectivos o individuales de la categoría, incluso en

cuestiones judiciales o administrativas. IV.- La asamblea general fijará la contribución que, tratándose de la categoría profesional correspondiente, será descontada por recibo de haberes, para el costeo del sistema confederativo de la representación sindical respectiva, independientemente de las contribuciones (16) C.S.J.N., “Fallos”, 300:381.

(17) C.S.J.N., “Fallos”, 271:305. 10 previstas en la ley. V.- Nadie será obligado a afiliarse o a mantenerse afiliado a un sindicato. VII.- El afiliado jubilado tiene derecho a votar y ser votado en las organizaciones sindicales.

En  el  ámbito  de  la  administración pública, el art. 37 de su Constitución, por el inciso VI declara que es garantizado al servidor público civil el derecho a la libre asociación sindical.

Se desprende de la previsión constitucional contenida en el art. 7°, que Brasil adopta un sistema de unidad sindical, restringiendo la constitución de asociaciones sindicales, toda vez que prohíbe la creación de más de una por categoría, en el mismo ámbito territorial.

Brasil ratificó el convenio N° 98 sobre el derecho a la sindicalización y negociación colectiva y el 144 sobre consultas tripartitas para promover la aplicación de las normas internacionales del trabajo. No ratificó los Convenios N° 87 sobre la libertad sindical y el 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública.

Su régimen de asociaciones sindicales se encuentra básicamente regulado en la Consolidación de las leyes del trabajo (Decreto – Ley N° 5.452, del 1° de mayo de 1943), Título V  De la organización sindical,  Capítulo I  De la institución  sindical, arts. 511 a 610. La regulación es en conjunto para las asociaciones sindicales y asociaciones patronales.

En materia de libertad sindical, la C.L.T. acompaña el mandato constitucional en lo concerniente al reconocimiento del derecho de libre afiliación, pero con la limitación cuantitativa de una asociación por territorio y por categoría.

En estos términos, el derecho colectivo brasileño opta por un sistema de libertad sindical garantizada en unidad territorial, es decir, los trabajadores pueden constituir todas las asociaciones sindicales que deseen, pero en la medida que no exista más de una con el mismo ámbito de representación personal dentro de un mismo territorio (art. 516 de la C.L.T.). Este sistema resulta compatible con la no ratificación, por parte de Brasil, del Convenio N° 87 de la O.I.T. sobre libertad sindical. Del mismo modo, la representación territorial no debe ser inferior a la jurisdicción del municipio (art. 8 inc. II, C.F. 1988).

Ari Beltran señala que en Brasil se mantiene el régimen de unidad sindical como una notoria herencia del  corporativismo. Agrega que la inclusión expresa de este principio, que asegura el monopolio sindical, en la Constitución de 1988 (art. 8, inc. II.-) es lo que impide a su país ratificar el Convenio N° 87 de la O.I.T. (18).

Dado el sistema de unidad sindical adoptado, no existe (18) Beltrán, Ari Possidonio, A autotutela nas relações do trabalho, editorial LTr, San Pablo 1996, pág. 92. 11 tratamiento diferenciado por el legislador, con relación a las asociaciones sindicales reconocidas.

Su C.L.T. reglamenta lo concerniente a las asociaciones sindicales en el Título V De la organización sindical, Capítulo I De la institución sindical, arts. 511 a 610. Las secciones I a IV (arts. 511 a 532) se ocupan de las asociaciones de primer grado. La sección V (arts. 533 a 539) trata específicamente el punto de las asociaciones de segundo y tercer grado (federaciones y confederaciones).

El concepto categoría profesional utilizado por el art. 511 inc. 3° de la C.L.T. se refiere al conjunto de trabajadores que tiene, en forma permanente, comunidad de intereses en  razón de su actividad laborativa (19). Si bien dicho concepto adquiere contornos imprecisos, por el art. 511 de la C.L.T. se admite la organización de asociaciones de trabajadores, tanto dependientes como autónomos o profesionales liberales,  por actividad o profesión. El término actividad comprende la organización de trabajadores pertenecientes a una misma actividad, pero dentro de una rama u oficio, la cual es definida como categoría profesional diferenciada por el art. 511 inc. 3° de la C.L.T.

No se admite la organización sindical que restrinja su ámbito de representación a los trabajadores de una sola empresa.

Dentro del sistema de unidad sindical, la libertad de afiliación se encuentra reconocida en el art. 8 inc.  V de su Constitución, estableciendo que nadie puede ser obligado a afiliarse o mantenerse afiliado a un sindicato. Del mismo modo, el art. 540 de su C.L.T. garantiza el derecho de toda persona, a ser admitida en calidad de afiliada por el sindicato correspondiente a su categoría.

La autonomía sindical, además de hallarse reconocida por el art. 8 inc. I.- de la C.F. de 1988, ha sido objeto de reglamentación en términos similares, por el art. 525 de la C.L.T. que prohíbe a las personas físicas o jurídicas ajenas al sindicato, la intervención en su administración o servicios.

Dado que las normas contenidas por el art. 8° de la Constitución Federal de 1988 en muchos casos contradicen disposiciones de la C.L.T. de 1943, ocurre aquí varios de los contenidos de este último cuerpo normativo han quedado tácitamente derogados.

En esa línea se circunscriben las normas vinculadas a la función de control que la C.L.T. colocaba en cabeza del Ministerio de Trabajo, en lo concerniente a la constitución y funcionamiento de asociaciones sindicales. En este sentido, prevalece la garantía de la libre constitución y funcionamiento del sindicato, garantizado por la Constitución, sobre cualquier otra disposición en contrario de la C.L.T. acerca de las exigencias que debe cumplir el estatuto de la Asociación para ser registrada.

Hay consenso en que la Asociación Sindical comienza a funcionar (19) Carrión, Valentín, Comentários á Consolidação das Leis do Trabalho, cit., pág. 403. 12 una vez que es aprobado su acto constitutivo por asamblea, independientemente del trámite de inscripción ante el registro llevado por el Ministerio de Trabajo (20).

Quedan circunscriptas en la misma línea de interpretación, las exigencias contenidas en la C.L.T. acerca del deber impuesto a los sindicatos, que el ejercicio del cargo de presidente sea desempeñado por brasileño nativo, y que los demás cargos de administración y representación también sean desempeñados por brasileños (C.L.T., art. 515 inc. c). Se ha interpretado que este requisito es inconstitucional, toda vez que los arts. 5 y 12, § 2° de la C.F. de 1988 prohíben todo tipo de discriminación por razón de la nacionalidad (21).

También se interpretan como tácitamente derogados por la C.F. de 1988, otros requisitos de la C.L.T. vinculados a la constitución y funcionamiento de las asociaciones sindicales, como ser: a-) exigencia de órgano colegiado de dirección, con un mínimo de tres y máximo de 7 miembros, entre los cuales deben elegir al presidente (art. 522 § 1°); la nómina de decisiones que deben ser aprobadas por asamblea (elección de representantes, aprobación de cuentas, gestión del patrimonio, aplicación de penalidades a los afiliados, art. 524 de la C.L.T.).

Tanto  la  C.F.  de  1988  (art.  8°  inc.  III)  como  el  art.  513  de  la  C.L.T., reconocen el derecho de la asociación sindical a ejercer la representación de los intereses colectivos del sector y los individuales de sus afiliados. En relación a esto último, las asociaciones sindicales no  necesitan mandato expreso (procuración) para ejercer la representación de los derechos individuales de sus afiliados. Tienen legitimación procesal y administrativa en estos casos. Este derecho no es extensivo a los intereses individuales de los no afiliados, respecto de los cuales sí necesitará mandato escrito.

La  C.L.T.  dedica  todo  un  Capítulo,  el  N°  III  (Secciones  I  a  V,  arts. 578 a 610) a la regulación de lo concerniente a la gestión patrimonial del sindicato, tanto del régimen de aportes cuota sindical, como la afectación de los recursos y penalidades para el caso de incumplimiento.

Aún cuando la C.F. de 1988 establece que la cuota sindical debe ser fijada por asamblea de afiliados (art. 8 inc. IV), la C.L.T. prevé por su art. 580 que dicho aporte será recaudado en forma anual y para los empleados consistirá en el valor de la remuneración correspondiente a un día de trabajo.

En materia de representación sindical, el art. 8 de su Constitución Federal de 1988, reconoce que  “Es libre la asociación profesional o sindical, observando lo siguiente: …  VIII.- Queda prohibido el despido del representante sindical desde el registro de su candidatura al cargo de dirección o representación sindical y, si resultara electo, aún en carácter de suplente, hasta (20) Carrión, Valentín, op. loc. cit. (21) Carrión, Valentín, Comentários á Consolidação das Leis do Trabalho, cit., pág. 410. 13 un año después de finalizar su mandato, salvo si cometiera falta grave calificada por ley.

Por su parte, el art. 11 agrega: En las empresas de más de doscientos empleados, es asegurada la elección de un representante de estos con la finalidad exclusiva de promoverles un entendimiento directo con los empleadores.

Brasil ratificó el convenio N° 135 sobre los representantes de los trabajadores y el N° 144 sobre consultas tripartitas para promover la aplicación de las normas internacionales del trabajo.

El régimen de tutela especial para el representante gremial se encuentra reglamentado por el art. 543  de la C.L.T., con las modificaciones introducidas por la C.F. de 1988 que extendió la tutela al candidato y al suplente.

Para los trabajadores que ejerzan representación sindical integrando los órganos directivos de la asociación sindical, se regula un régimen de inamovilidad de sus cargos y estabilidad en el empleo. Tal garantía, como se ha visto, fue extendida a los candidatos y a los representantes suplentes por la C.F. de 1988. No hay previsión similar expresa para representantes en la empresa (delegados gremiales, miembros de comisión interna).

La  norma  del  art.  543  de  la  C.L.T. exige que tanto el registro de la candidatura, como la designación por resultado del acto electoral, sean notificados al empleador dentro de las 24 horas. El incumplimiento a este requisito obsta el régimen de tutela (22).

Estos trabajadores no pueden ser despedidos, suspendidos o alteradas sus condiciones de trabajo de manera tal que le impida el ejercicio de su labor representativa (art. 543 de la C.L.T.)

No hay previsión legal en orden a la cantidad de trabajadores que puedan verse alcanzados por la protección. Queda claro que se hallan comprendidos los representantes que integran el órgano directivo en el máximo de siete, el consejo fiscal de 3 miembros y los suplentes (art. 522 de la C.L.T.).

La ausencia de previsión legal expresa que incluya a delegados de establecimiento o miembros de comisión interna en el régimen de estabilidad, ha llevado a interpretaciones dispares en la doctrina y la jurisprudencia. Sin embargo, hay consenso en que luego de la reforma constitucional de 1988 (art. 11), en la medida que se trate de representantes electos y cuya representación surja del instrumento constitutivo de la asociación sindical, se hallarían comprendidos en el régimen de tutela (23).

Las infracciones por parte del empleador a este régimen de (22) Delgado, Mauricio Godinho, Direito Colectivo do Trabalho, Editora LTr, San Pablo 2001, pág. 81. (23) Carrión, Valentín, Comentários á Consolidação das Leis do Trabalho,  cit., pág. 420. 14

tutela, dan lugar a las penalidades previstas por el art. 553 inc. A) de la C.L.T. que consisten en multas pecuniarias, sin perjuicio del derecho de reparación previsto para el trabajador afectado. Esto ha sido interpretado por la jurisprudencia, en el sentido que el trabajador afectado tiene derecho a peticionar su reincorporación con el pago de los salarios caídos (24)

La ley nada dice del caso de extinción del contrato de trabajo por cierre del establecimiento. También aquí la jurisprudencia vino a interpretar que tal hecho torna insubsistente la estabilidad gremial (25).

4.- El modelo paraguayo.

En materia de libertad sindical, el art. 96 de su Constitución de 1992, bajo el título  De la libertad sindical,  reconoce que  “Todos los trabajadores públicos y privados tienen derecho a organizarse en sindicatos sin necesidad de autorización previa. Quedan exceptuados de este derecho los miembros de las Fuerzas Armadas y de las policiales. Los empleadores gozan de igual libertad de organización. Nadie puede ser obligado a  pertenecer a un sindicato.- Para el reconocimiento de un sindicato bastará con la inscripción del mismo en el órgano administrativo correspondiente….”.

Paraguay ratificó los convenios 87 sobre libertad sindical, 98 sobre el derecho a la sindicalización y negociación colectiva. No ratificó el convenio 144 sobre consultas tripartitas para promover la aplicación de las normas internacionales del trabajo  y tampoco el 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública.

Su Código Laboral (ley 213 del 30/10/93), dedica el Libro Tercero a las  Relaciones Colectivas de Trabajo. El Título Primero, integrado por siete capítulos, se ocupa de regular lo atinente a las Organizaciones Sindicales de Empleadores y Trabajadores (arts. 284 a 316). La regulación es conjunta para asociaciones de trabajadores y de empleadores.

Adopta el régimen de diversidad o pluralidad sindical. La libertad sindical es reconocida en forma plena, tanto por la ratificación del Convenio N° 87 de la O.I.T., como por la regulación expresa de los arts. 284 y 285 de su C.L. Sin embargo, el art. 293 de su C.L. permite la afiliación del trabajador a un solo sindicato.

Se encuentran previstas por el C.L. las federaciones y confederaciones (art. 306) rigiendo, a su respecto, la libertad de afiliación para las entidades de grado inferior (art. 307).

Del mismo modo, también reconoce los derechos derivados de la autonomía sindical, previendo de manera expresa que Las autoridades públicas se abstendrán de toda intervención que tienda a limitar este derecho o (24) Delgado, Mauricio Godinho, Direito Colectivo do Trabalho, cit., pág. 82. (25) Delgado, Mauricio Godinho, Direito Colectivo do Trabalho, cit., pág. 81. 15 entorpecer su ejercicio.

En cuanto al ámbito de representación personal, se encuentra prevista la organización de asociaciones sindicales por empresa, gremio o industria. Bajo la denominación gremial, quedan comprendidos los sindicatos de oficio, profesión o especialidad. En la expresión industria, se agrupan los sindicatos de actividad o rama.

El art. 290 del C.L. se ocupa de regular los fines de las asociaciones sindicales. Estas no ejercen representación ante los órganos administrativos o judiciales sin mandato expreso de sus afiliados.

La nacionalidad paraguaya no es requisito para afiliarse a un sindicado. Para la integración de los órganos de dirección del sindicato no es necesario ser nacional paraguayo, basta con ser mayor de edad y socio activo (art. 293 del C.L.).

La Autoridad Administrativa del Trabajo es la entidad encargada de recepcionar el acta constitutiva del sindicato, sus estatutos y la nómina de autoridades (art. 294 del C.L.). Posteriormente, deben informar a la misma autoridad las modificaciones aprobadas a estos instrumentos y cambios en la nómina de directivos (art. 304).

En cuanto al régimen de protección del representante sindical, el art. 96 de su Constitución de 1992, bajo el título De la libertad sindical,  establece en su párrafo 3ro., que “En la elección de las autoridades y en el funcionamiento de los sindicatos se observarán las prácticas democráticas establecidas en la ley, la cual garantizará también la estabilidad del dirigente sindical”.

Paraguay no ratificó los convenios Nos. 135, sobre los representantes de los trabajadores y 144 sobre consultas tripartitas para promover la aplicación de las normas internacionales del trabajo.

Su Código Laboral (ley 213 del 30/10/93), dedica el Libro Tercero a las  Relaciones Colectivas de Trabajo. El Título Primero, integrado por siete capítulos, se ocupa en el séptimo de ellos, de regular lo atinente a la Estabilidad Sindical (arts. 317 a 324).

Las disposiciones del Código Laboral se encuentran complementadas con la ley 1.172 sobre estabilidad en el trabajo del dirigente sindical.

El art 317 del C.L. define a este instituto de la estabilidad sindical, como  la garantía de que gozan ciertos trabajadores de no ser despedidos, trasladados, suspendidos o alteradas sus  condiciones de trabajo, sin justa causa previamente admitida por juez competente.

La estabilidad alcanza tanto a los trabajadores que ejerzan representación integrando la comisión directiva de un sindicato, como a aquellos otros que ejercen representación sindical en local de trabajo donde no exista 16 comité o sindicato. También quedan cubiertos por esta garantía, los gestores u organizadores de sindicatos, los negociadores de contrato colectivo o reglamento interno y los candidatos a integrar comisiones directivas de sindicatos, federaciones o confederaciones (art. 318 del Código Laboral).

La norma precedentemente señalada, establece cupos máximos por empresa de trabajadores con estabilidad gremial.

Tratándose de candidatos a ocupar cargos directivos que resultaran electos, la estabilidad los comprende desde los treinta días anteriores a la asamblea, hasta los treinta días posteriores a la finalización de su mandato.

Para los delegados, desde su designación notificada, hasta seis meses después de la finalización en su cargo (art. 319 del Código Laboral).

En caso de infracción patronal a la estabilidad sindical, el C.L. exige que el debate se lleve a cabo con el trabajador  adentro del establecimiento. El Art. 320  del Código Laboral dispone que  el Juez ordenará como medida cautelar la reposición inmediata del dirigente en su lugar de trabajo anterior, o el restablecimiento de las condiciones modificadas, en el plazo de 48 horas.

Por último, resulta de relevancia el art. 323 del Código Laboral, en cuanto dispone que  La protección que otorga la estabilidad sindical no se extenderá a favor de una misma persona por más de dos períodos consecutivos o alternados de representación, en un lapso de diez años.

5.- El modelo uruguayo.

Su Constitución garantiza en general, la libertad de asociación por el art. 39: Todas las personas tienen el derecho de asociarse, cualquiera sea el objeto que persigan, siempre que no constituyan una asociación ilícita declarada por ley. En materia de asociaciones gremiales, el art. 57 de la misma Constitución establece que  La ley promoverá la organización de sindicatos gremiales, acordándoles franquicias y dictando normas para reconocerles personería jurídica.-

Uruguay ratificó los convenios 87 sobre libertad sindical, 98 sobre el derecho a la sindicalización y negociación colectiva, 144 sobre consultas tripartitas para promover la aplicación de las normas internacionales del trabajo, y el 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública.

Su régimen de asociaciones sindicales se encuentra brevemente regulado por Decreto N° 93 del 3/02/1968. La regulación es conjunta para sindicatos y asociaciones profesionales  de empleadores. Adopta el régimen de diversidad o pluralidad sindical.

La libertad sindical se encuentra prevista en el art. 2° del Decreto 93/68: Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización 17 previa, tienen derecho a constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.

Queda prohibido sujetar el empleo de un trabajador o el mantenimiento en el cargo a la condición de que se afilie o no se afilie a un sindicato y organización de trabajadores determinado, o la de dejar de ser miembro de los mismos (art. 7° inc. a.- del Decreto 93/68).

Por su parte, la autonomía sindical se encuentra también consagrada en el art. 3° del citado decreto, previendo que las organizaciones en cuestión,  tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción.

Estos criterios son extensivos a las federaciones y confederaciones.

La autonomía aquí consagrada es casi absoluta. No hay disposiciones que impongan pautas para la redacción de estatutos, designación de miembros que compondrán la comisión directiva, etc. Tampoco hay norma que les confiera a los sindicatos, una personalidad jurídica distinta de la que pueden alcanzar solo si se constituyen, además, como asociaciones civiles.

La norma declara aplicables los Convenios 87 y 98 de la O.I.T., estableciendo que su incumplimiento será sancionado con las multas previstas por el régimen de inspección general del trabajo.

En materia de representación sindical, la Constitución no trae previsión de ningún tipo. Uruguay ratificó el Convenio N° 144 sobre consultas tripartitas para promover la aplicación de las normas internacionales del trabajo, pero no ratificó el Convenio N° 135 sobre los representantes de los trabajadores.

Fuera de ello, hasta el año 2006 se daba una situación de vacío legislativo. Con carácter general, solo el art. 7 del Decreto 93/68, por su inciso b), traía una prohibición genérica al empleador de perjudicar o despedir a trabajadores por su participación en actividades sindicales. Si bien eran varias las previsiones que regulaban (y siguen haciendo) la implementación del sistema de tripartismo, tanto en la administración del trabajo como en las empresas, no existía un régimen de tutela especial para el representante gremial.

El mismo fue cubierto con fecha relativamente reciente (26), mediante la ley 17.940 titulada de Libertad sindical. La norma contiene disposiciones que pueden reagruparse en tres partes: a) un doble régimen de tutela para los representantes de los trabajadores; b) la facilitación su actividad mediante el reconocimiento de licencia especial y c) lo propio con respecto a los recursos de la organización sindical, en tanto permite la retención de las cuotas de afiliación del salario. (26) Sanción del 22 de diciembre de 2005, promulgada el 2 de enero de 2006  18 Su art. 1° invoca en sustento de la regulación que sigue, el art. 57 de su Constitución, al Convenio N° 98 de la OIT y al art. 9 de la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR.

El régimen de tutela sindical se caracteriza por declarar la nulidad de los actos de discriminación que tengan origen en la actividad así llevada a cabo por el trabajador (art. 1°), previendo como proceso general, una acción específica y abreviada, cuyo objeto estará dado por la reinstalación o reposición del trabajador despedido o discriminado (art. 2°).

La ley declara la nulidad de “cualquier discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical de los trabajadores en relación con su empleo o con el acceso al mismo” (art. 1°). Declara especialmente comprendidos en dicha disposición, los actos que tengan por objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato y b) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier  otra  forma  a  causa  de  su  afiliación  sindical  o  de  su  participación  en actividades sindicales, fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. Agrega también a los militantes en las actividades tendientes a la constitución de asociaciones sindicales.

Crea un proceso de tutela especial, en los casos de actos discriminatorios contra: a) miembros titulares y suplentes de los órganos de dirección de una organización sindical de cualquier nivel; b) delegados o representantes de los trabajadores en órganos bipartitos o tripartitos; c) representantes de los trabajadores en la negociación colectiva; d) trabajadores activistas en la formación o constitución de un sindicato nuevo o la sección de uno ya existente, hasta un año después de su constitución; y e) trabajadores a los que se conceda tutela especial mediante la negociación colectiva.

El procedimiento tiene previsto el régimen dinámico de producción de la prueba (el trabajador alega que su despido o discriminación tiene que ver con la actividad sindical y  corresponde la prueba en contrario al empleador) y que sea llevado a cabo sin separar al trabajador de su puesto de empleo. También concede legitimación activa a la organización sindical, en forma conjunta con el trabajador afectado, en los casos de tutela especial.

6.- La libertad sindical en la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR. Si bien el MERCOSUR fue concebido con fines estrictamente comerciales, el impulso social dado principalmente por los sindicatos de la región, organizados a través de la llamada Coordinadora de Centrales Sindicales del Cono Sur (CCSCS), creada en 1986, logró a partir de diciembre de 1991, la creación de órganos en la estructura interna del MERCOSUR con competencia específica en asuntos laborales (dentro del Grupo Mercado Común, el Subgrupo de Trabajo N° 10 sobre Asuntos Laborales, Empleo y Seguridad Social; la Comisión Sociolaboral; el Foro Consultivo Económico Social) y luego, por conducto de dichos órganos, la aprobación de normas y recomendaciones específicamente 19 dedicadas a la temática social.

En esa esfera, se circunscribe la Declaración Sociolaboral del Mercosur, que constituye el instrumento de derechos sociales más significativo en la región. En su elaboración prevaleció el diálogo social, de los principales sectores involucrados en la producción y el trabajo, también los gubernamentales. Su contenido fue gestado en el seno del Subgrupo de Trabajo N° 10, luego de varios intentos de armonizar las normas laborales en la región. En el año 1998, fue así aprobado un instrumento de derechos sociales, para ser sometido a consideración de los gobiernos con carácter de declaración de derechos, no de un protocolo, que en la tradición jurídica del MERCOSUR tiene la jerarquía y trámite formal de un tratado.

El instrumento así gestado, con la denominación de “Declaración Sociolaboral del MERCOSUR” (DSLM) fue aprobado con la firma de los cuatro jefes de Estado de los Estados Miembros del MERCOSUR el 10 de diciembre de 1998 en la ciudad de Río de Janeiro. Dada su naturaleza jurídica de  “Declaración”, no constituye fuente de derecho comunitario del MERCOSUR según la regulación contenida en el Protocolo de Ouro Preto. Su incumplimiento no puede dar lugar al impulso de mecanismos de solución de controversias. Sin embargo, al haber sido suscripto por los máximos representantes de los Estados Miembros y resultar de su texto el compromiso de los gobiernos  al reconocimiento de los derechos allí contemplados, aún con los señalados antecedentes, posee un claro efecto vinculante y obliga de igual manera que otras declaraciones de derechos que nohan seguido el trámite formal de un tratado.

De acuerdo a lo dispuesto por el art. 25 de la  Declaración, su aplicación no puede ser realizada  en cuestiones comerciales, económicas y financieras, circunstancia que a la luz de sus antecedentes, solo puede ser interpretada en el sentido que queda excluida del sistema control comunitario de validez  mediante  los  mecanismos  de  solución  de  controversias.  Es  decir,  en  lo concerniente al conocimiento y aplicación de la Declaración no son competentes los tribunales arbitrales previstos en los sistemas de solución de controversias comerciales vigentes a nivel comunitario. De haberse dispuesto tal competencia especial, ella excluiría la  competencia de la justicia local para entender en asuntos derivados de la aplicación de la Declaración, tal como lo ha interpretado la C.S.J.N. argentina aún antes de la reforma constitucional de 1994 (27).

Lo concerniente a la naturaleza jurídica de la  Declaración  fue objeto de dos seminarios organizados por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Oficina Internacional del Trabajo en diciembre de 2001 y en agosto de 2003. También realizó lo propio el CARI en agosto de 2003. Las conclusiones se orientaron a sostener, desde diversos puntos de vista, que la Declaración (27) C.S.J.N., 7/7/93, “Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, “Fallos” 316:1669. 20 constituye un instrumento de tipo vinculante para los EEMM (28), posición que fue sostenida también por Capón Filas (29) y Hugo Barretto Ghione (30) entre otros autores (31). No se inclina en tal sentido Julio Simón, por entender que la Declaración debiera estar publicada en el Boletín Oficial argentino (32) y Américo Plá Rodríguez, por entender que la  Declaración es más un instrumento político que jurídico (33). Cabe acotar al respecto, que el texto de la  Declaración fue publicado en el Boletín Oficial del MERCOSUR (34) y que la C.S.J.N. ha interpretado que luego de la reforma constitucional de 1994, los tratados entran en vigencia en el derecho interno argentino en forma automática, una vez que adquieren vigencia en el orden internacional (35). La relevancia jurídica, más que política, de la Declaración, surge de los propios términos utilizados en este instrumento (36), los cuales denotan una clara manifestación de los EEMM en el sentido de “adoptar” los principios y derechos del trabajo allí expresados. También la acompañan los actos propios de los Gobiernos, siendo que ya han constituido la Comisión Sociolaboral creada por la  Declaración y se someten a su competencia consultiva elevando las memorias a que alude dicho instrumento (37).

Podría decirse que en la Argentina, esa discusión quedó sellada a partir del mes de setiembre de 2004, oportunidad en la cual la CSJN resolvió la (28) Malm Green, Lucas A., Eficacia jurídica de la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR, D.T. T° 2002-B, págs. 1387 a 1392. (29) Capón Filas, Rodolfo, Declaración Sociolaboral del Mercosur, Proyecto Regional para el Empleo Decente, en Revista Peronistas para el debate nacional, editada por el Centro de Estudios de la Patria Grande, Buenos Aires junio de 2002, Año 1, N° 1, págs. 51 a 91. (30) Barretto Ghione, Hugo,  Consecuencias de la Declaración Sociolaboral del Mercosur en la interpretación de las normas laborales en los ordenamientos nacionales, en revista Derecho Laboral  (Montevideo) T. XLVI Nº 210 (abril – junio 2003) pág. 187 y ss. (31) Nosotros participamos desde un comienzo con dicho criterio, tal como lo sostuvimos en el trabajo  La Declaración Sociolaboral del MERCOSUR. Su importancia jurídica y práctica, en  Eficacia jurídica de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, primera edición, Cinterfor O.I.T., Montevideo 2002, págs. 187 y ss. (32) Simón, Julio,  Eficacia jurídica de la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR, con especial referencia a la Argentina, en Eficacia jurídica de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, cit., págs. 31 y ss. (33) Plá Rodríguez, Américo,  Las perspectivas de un derecho del trabajo comunitario, en Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Sintese editora, Brasilia, Vol. 66 N° 4, oct. a nov. 2000, págs. 63 a 83. (34) Boletín N° 8, de enero a marzo de 1999, págs. 252 y ss. (35) C.S.J.N., 7/4/95, “Horacio David Giroldi y otro s/ recurso de casación”, “Fallos”: 318:514.

Ver también Ramayo, Raúl Alberto,  Los tratados internacionales y la certidumbre de su

vigencia, E.D., T° 183 pág. 1480. (36) Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, arts. 11, 12 y 14 inc. 1. (37) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva N° 10/89, vinculada con la Declaración Americana de Derechos Humanos, sostuvo que las Declaraciones de derechos, cuando su contenido ha sido incorporado a la práctica de los Estados o a otros instrumentos vinculantes  en el orden internacional, tienen carácter vinculante y obligan como un tratado, lo cual resulta de entera aplicación a la Declaración Sociolaboral.  21 causa  “Aquino”  (38), citando en modo expreso este instrumento como fuente normativa en el Considerando 12°.

La DSLM consta de cinco partes bien diferenciadas, a saber: los considerandos, los derechos individuales  (arts. 1 a 6 para el trabajador, 7 del empleador); los derechos colectivos (art. 8 a 12); política social (13 a 19); y disposiciones de aplicación y seguimiento a través de una Comisión Socio Laboral de composición tripartita (arts. 20 a 25).

A la temática que aquí nos ocupa, se dedican los arts. 8 y 9. El primero de ellos, con el título libertad de asociación, reconoce a favor de los empleadores y trabajadores, con amplitud, el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a esas organizaciones. A continuación, sella el compromiso de los EEMM a  asegurar, mediante dispositivos legales, el derecho a la libre asociación, absteniéndose de cualquier injerencia en la creación y gestión de las organizaciones constituidas, además de reconocer su legitimidad en  la representación y la defensa de losintereses de sus miembros.

El segundo, bajo el título de  Libertad sindical, se ocupa principalmente del reconocimiento de este tipo de derechos a favor de los trabajadores. Con relación a ellos, primero reconoce que  deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical con relación a su empleo. A continuación, la norma agrega que a ellos se deberá garantizar: a.-) la libertad de afiliación, de no afiliación y de desafiliación, sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el mismo; b.-) evitar despidos o perjuicios que tengan como causa su afiliación sindical o su participación en actividades sindicales; c.-) el derecho a

ser representados sindicalmente.

Al finalizar el enunciado de ambos artículos, el texto agrega al reconocimiento de derechos así descripto, una referencia a  “de conformidad con las legislaciones nacionales vigentes” (art. 8) ó  “conforme a la legislación, acuerdos y convenciones colectivos de trabajo vigentes en los Estados Parte” (art. 9). La inclusión de estas expresiones, podría derivar en una interpretación del tipo restrictiva, que sostenga que el compromiso asumido por los EEMM en los derechos allí descriptos por la DSLM, se circunscriben a los límites impuestos por los ordenamientos internos, los cuales no se verían ampliados con la adopción de este instrumento. Es decir, que dichas expresiones importarían una suerte de reserva en lo atinente a su aplicación.

Otra interpretación, que consideramos correcta, pasa por sostener que dichas reservas no restringen la amplitud del reconocimiento efectuado por la norma, ni la limita a aquellos aspectos que hubieren merecido (38) CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688”; “Fallos” T° 327 p. 3753.  22 una previa reglamentación por parte de los Estados Miembros.

En un contexto de claro reconocimiento de derechos, donde en los Considerandos los Estados manifiestan haber ratificado los principales convenios de la O.I.T. (39), reiterando ello con la manifestación de  “apoyo” a la Declaración de la O.I.T. sobre los llamados  convenios fundamentales  (40), para luego y, en definitiva,  “adoptar” (Considerando 11°) derechos, la aludida expresión contenida en el final del apartado 1° del art. 8, no puede ser interpretada en el sentido de constituir una  “facultad” para el Estado que la ha suscripto. Es que la interpretación restrictiva, implica tanto como sostener que, a través de la Declaración, se faculta a los Estados para reconocer los derechos allí descriptos, cuando su recta interpretación  indica  que,  por  dicha  vía,  se  están reconociendo tales derechos.

Adjudicarle a la referencia a los ordenamientos internos un sentido o alcance restrictivo de los contenidos de la libertad sindical que la norma reconoce, importaría un claro retroceso en materia de derechos humanos. Los Estados Miembros no podrían alegar la falta de reglamentación en su derecho interno de alguna de dichos contenidos, ya que ello implicaría un obrar contrario a lo dispuesto por el art. 27 de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados:  “Una parte no podrá justificar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.

Por aplicación de este criterio interpretativo, la Corte Europea de Derechos  humanos  resolvió,  en  el  caso  Eckle,  que  «No es posible parapetarse detrás de las eventuales lagunas del derecho interno para sustraerse a los compromisos contraídos en virtud del artículo 6 del Convenio” (41).

La versión americana de este caso estuvo dada por la célebre Opinión Consultiva N° 7/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que fijó el alcance de una expresión similar contenida en la parte final del art. 14 Numeral 1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (42).

En esa oportunidad, a requerimiento del Gobierno de Costa Rica (Art. 64.1. de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos) la Corte sentó la siguiente doctrina legal:  “La tesis de que la frase » en las condiciones que establezca la ley » utilizada en el artículo 14.1 solamente facultaría a los Estados Partes a crear por ley el derecho de rectificación o respuesta, sin obligarlos a garantizarlo  mientras  su  ordenamiento  jurídico  interno  no  lo  regule,  no  se compadece ni con el » sentido corriente «de los términos empleados ni con el (39) Considerando 3°, entre los cuales se ubica el N° 87 sobre la libertad sindical. (40) Considerando 4°,  entre los que también se encuentra el Convenio N° 87. (41)  Que  consagra  los  derechos  al<