¿Es la Covid-19 una enfermedad profesional en el sistema de riesgos del trabajo argentino?

El mundo enfrenta profundas encrucijadas en virtud de la pandemia que lo azota.
El hombre, su derecho a la vida y a la salud versus la economía de mercado es el debate global.
El totalitarismo de la vigilancia estatal versus las libertades individuales.
El aislamiento versus la integración y la cooperación.

Este sencillo artículo no intentará responder esas preguntas ni otras de enorme complejidad, sin embargo, no es posible obviar que el mundo jurídico debe ser analizado en su triple dimensión, normativa, sociológica y dikelógica.

Las predicciones de los organismos gubernamentales sobre los escenarios de contagio previstos para la República Argentina oscilan desde 250.000 a 2.000.000 de enfermos que deberán ser cubiertos por el sistema de salud. En este contexto, una enorme mayoría de los contagiados -indudablemente- serán trabajadores en relación de dependencia. Ello nos coloca, como operadores jurídicos, frente a “un supuesto vacío legal” a la hora de calificar al coronavirus como enfermedad profesional en el sistema de riesgos del trabajo. Trataré de presentar lo más ordenadamente mis argumentos y conclusiones para responder a ello y a sus elementos circundantes de trascendencia.

Estado actual de la cuestión normativa

Hasta la fecha, las autoridades del sector gubernamental y asegurador no se han manifestado en ningún sentido y es de sospechar su silencio o su respuesta por la negativa atento a que en la encrucijada entre la salud del trabajador y la rentabilidad del sistema se vienen inclinando sistemáticamente por la última opción.

Los elevados costos de salud que trae aparejada la pandemia imperante son de público y notorio conocimiento, fundamentalmente por la velocidad de contagio de la enfermedad, que ha logrado colapsar sistemas sanitarios de varios países líderes del mundo.

Pese a ello, la finalidad principal de todo el derecho del trabajo tiene a la protección del ser humano como eje, con especial énfasis en el cuidado de la salud y la vida de las personas.

No deberíamos permitir más regresiones en este sentido, ni olvidar la existencia del Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales previsto para casos como el que hoy nos preocupa y ocupa.

“A los fines de simplificar, que es lo que se viene planteando, se deben determinar las tres patas de apoyo del sistema, ninguna de las cuales puede faltar sin que se derrumbe: 1. la persona que trabaja tiene derecho al cuidado de su vida y de su salud mediante una prevención eficaz de los accidentes y enfermedades del trabajo; 2. si esto fracasa y sufre un daño en su salud, también tiene derecho a una reparación plena/justa/integral; 3. si la respuesta no es inmediata, tiene derecho a reclamar ante un juez natural (del trabajo). Estos tres son derechos humanos básicos y fundamentales que surgen del BCF, que han sido receptados por la CSJN y, además, se encuentran en distintas normas infraconstitucionales que deben complementarse en un verdadero ‘diálogo de fuentes’; por lo tanto, ninguna norma o decisión de ninguno de los tres poderes del Estado puede pretender arrebatar a la persona que trabaja estos derechos humanos marcando un retroceso, vulnerando un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), el de progresividad. Según mi opinión, la importancia jurídica fundamental en materia de accidentes y enfermedades del trabajo se centra en estos tres derechos humanos del Bloque de Constitucionalidad Federal (BCF), que son los que chocan con la intención de las empresas, fundamentalmente las ART, de obtener la mayor ganancia posible, y por eso siempre buscan limitarlos”.

Habiendo aclarado los tres derechos humanos que orientan la cuestión, continuaré el descenso en la pirámide normativa para recordar cuáles son las “contingencias cubiertas” por la ley de riesgos del trabajo (LRT).

El artículo 6 de la ley citada en su actual redacción no aporta el concepto de enfermedad profesional pero establece en el inciso 2.a) que “se consideran enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el listado que elaborará y revisará el Poder Ejecutivo, conforme al procedimiento del artículo 40, apartado 3, de esta ley. El listado identificará agente de riesgo, cuadros clínicos, exposición y actividades en capacidad de determinar la enfermedad profesional”.

El “listado” se plasma en el baremo establecido por el decreto 658/1996, 659/1996, 590/1997, 49/2014 y sus modificaciones. Obviamente, el SARS-CoV-2 que ocasiona la enfermedad COVID-19 no está incluido en el listado, por tratarse de una enfermedad de reciente aparición a nivel mundial. Por lo cual, prima facie, no es una enfermedad sistémica que nos abra automáticamente la puerta al sistema de responsabilidad objetiva y reparación tarifada de nuestro régimen. Este aspecto acarrea una serie de dificultades independientes y en paralelo al de la prestación dineraria reparadora que pueda reclamarse en el futuro. Aquí, la primera problemática a discutir será sobre el carácter de la licencia por enfermedad del trabajador, culpable o inculpable -diferente régimen legal, sujeto principal obligado al pago, plazos y modalidades de percepción de los “haberes” absolutamente disímiles-. En segundo lugar, sin que ello implique menor trascendencia, la disputa sobre quién se hará cargo de las prestaciones en especie (tratamiento médico, medicamentos, traslados, etc.). Estas respuestas caen al vacío haciendo un profundo eco y deberían ser objeto de urgente respuesta por las autoridades. Los trabajadores se están enfermando hoy, frente a la anomia boba -y no tan boba- de unos cuantos.

Intentando extrapolar soluciones del derecho, evaluar la procedencia de una medida autosatisfactiva aparece como opción, habida cuenta de que, pese a la jerarquía normativa del derecho a la salud del trabajador, la concreción de estos valores de los derechos humanos encuentra innumerables dificultades prácticas.

En el reciente derecho comparado, se advierte que España ha considerado la COVID-19 como enfermedad profesional y en Uruguay se encuentran legislando en el mismo sentido, con toda celeridad.

Claramente, la inclusión del coronavirus como enfermedad profesional es la posición que más favorece no solo al trabajador sino a ambas partes en el contrato de trabajo, por lo que las representaciones colectivas de ambos sectores hoy deberían unirse con el propósito común de lograr la inclusión de la flamante pandemia en el correspondiente listado.

La Covid-19 como enfermedad sistémica o su potencialidad para serlo

Los embates constitucionales que ha tenido la LRT han logrado el quiebre o apertura de su sistema cerrado originariamente instaurado por el artículo 6 ya mencionado, en especial, a posteriori del fallo clásico “Silva c/Unilever” de la CSJN.

Cabe repasar que la redacción inicial del artículo 6 de la LRT mencionaba que las enfermedades no incluidas en el listado como sus consecuencias en ningún caso serían consideradas resarcibles. Ello atentaba contra el derecho de daños y proyectaba varios efectos perjudiciales: expulsaba del sistema tutelar específico a muchísimas dolencias que podían tener origen o desarrollo causal con el trabajo y colocaba a los empleadores como únicos responsables de cubrir las afecciones extrasistémicas sin posibilidad de contratar seguro de responsabilidad civil.

En este contexto, previo al fallo “Silva”, el decreto de necesidad y urgencia 1278/2000 modificó el artículo 6 y otorgó la posibilidad de incluir casuísticamente como enfermedad profesional la que, valga la redundancia, en cada caso específico la comisión médica determine como provocada por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo. La norma hace hincapié en que el trabajador debe demostrar la concurrencia de los agentes de riesgos, exposición, cuadros clínicos y actividades con eficiencia causal directa respecto de su dolencia.

Llegado este punto medular voy a mencionar algunos de los agentes de riesgos que aparecen en el listado de triple columna de la LRT: virus de la hepatitis A, B y C, bacillus anthracis (carbunclo), mycobacterium tuberculosis, leptospira (leptospirosis), clamydia psittaci (psitacosis), histoplasma capsulatum (histoplasmosis), cestodes; equinococus granulosus, equinococus multioculares (hidatidosis), plasmodium (paludismo), leishmania donovani chagasi (leishmaniasis), virus amarilicos (fiebre amarilla), arbovirus -arenavirus- virus junin (fiebre hemorrágica argentina), citomegalovirus, virus de la inmunodeficiencia humana (VIH), virus del herpes simple, candida albicans, hantavirus (estas últimas son enfermedades incorporadas por el art. 1, D. 1167/2003 – BO: 3/12/2003), también el trypanosoma cruzi, entre otros.

Todos estos son virus, bacterias y microorganismos diversos a los que se exponen las distintas categorías de trabajadores mencionadas en el listado al entrar en contacto con personas o animales enfermos, sus cadáveres o sus desechos, productos patológicos provenientes de personas enfermas o con productos contaminados por ellos. Va de suyo que nos referimos a trabajadores de las áreas de sanidad, de laboratorios, de limpieza, transporte, del campo, de seguridad, maestros y demás, que se ven expuestos a los agentes de riesgos mencionados. (En mérito a la brevedad, me remito a la lectura del listado que resulta visualmente más accesible).

Pues bien, los coronavirus son una extensa familia de virus que pueden causar enfermedades tanto en animales como en humanos. En los humanos, se sabe que varios coronavirus causan infecciones respiratorias que pueden ir desde el resfriado común hasta enfermedades más graves como el síndrome respiratorio de Oriente Medio (MERS) y el síndrome respiratorio agudo severo (SARS). El coronavirus que se ha descubierto más recientemente causa la enfermedad por coronavirus COVID-19. Eran desconocidos antes de que estallara el brote en Wuhan (China) en diciembre de 2019.

Los síntomas más comunes de la COVID-19 son fiebre, cansancio y tos seca, su tasa de recuperación favorable es de alrededor del 80% y el resto desarrolla una enfermedad grave y tiene dificultad para respirar. Las personas mayores y las que padecen afecciones médicas subyacentes, como hipertensión arterial, problemas cardíacos o diabetes, tienen más probabilidades de desarrollar una enfermedad grave. En torno al 2% de las personas que han contraído la enfermedad han muerto. En cuanto al contagio, una persona puede contraer la COVID-19 por contacto con otra que esté infectada por el virus. La enfermedad puede propagarse de persona a persona a través de las gotículas procedentes de la nariz o la boca que salen despedidas cuando una persona infectada tose o exhala. Estas gotículas caen sobre los objetos y superficies que rodean a la persona, de modo que otras personas pueden contraer la COVID-19 si tocan estos objetos o superficies y luego se tocan los ojos, la nariz o la boca. También pueden contagiarse si inhalan las gotículas que haya esparcido una persona con COVID-19 al toser o exhalar. Por eso es importante mantenerse a más de 1 metro (3 pies) de distancia de una persona que se encuentre enferma. Puede contagiarse de personas asintomáticas o con síntomas muy leves. El riesgo de contraer la COVID-19 por contacto con las heces de una persona infectada parece ser bajo pero aún está en análisis.

Como vemos, no hay ninguna diferencia entre el contagio que puede tener un trabajador expuesto a cualquiera de los virus, bacterias u hongos de la lista actual, respecto del contagio del SARS causante del coronavirus, salvo la facilidad y velocidad en su propagación que lo ha convertido en pandemia.

Es altamente factible que la sobreexposición al riesgo que están teniendo los trabajadores exceptuados del aislamiento social preventivo y obligatorio previsto en el decreto de necesidad y urgencia 297/2020 y posterior decisión administrativa del jefe de Gabinete 429/2020(12) produzca contagios masivos, por más recaudos que se tomen para la prevención. No es por nada que este virus ha sido llamado por los líderes del mundo como “el enemigo invisible”.

Siguiendo la “lógica” del listado, agentes de riesgos, actividades que generan exposición y enfermedades, la situación de la COVID-19 es idéntica a la de cualquiera de los otros virus, bacterias y microorganismos actualmente en lista: el personal de sanidad se contagia por atender pacientes afectados de coronavirus, el de limpieza, seguridad y transporte por estar en contacto con personas o productos contaminados, el de comercio minorista por entrar en contacto con mayor cantidad de personas y bienes (ej., billetes y tarjetas de crédito) que quienes han podido aislarse en la emergencia. El mayor recaudo solicitado por la Organización Mundial de la Salud a los fines de evitar el contagio es el recaudo del aislamiento social y es justamente eso lo que no pueden evitar los trabajadores de las actividades exceptuadas de este y quienes a posteriori se encuentren en la primera línea de exposición.

Todos estos trabajadores son los que le han puesto el cuerpo a la batalla contra el virus y, cuando se establezca que el contagio ha sido en época de aislamiento obligatorio, la enfermedad a su respecto deberá ser considerada profesional.

Debe considerarse de manera automática la exclusión de los factores atribuibles al trabajador, toda vez que los trabajadores con factores de riesgo fueron exceptuados de prestar tareas por las normativas de la emergencia.

Vuelta a la normalidad, sería razonable que la cobertura se limite a los trabajadores de marcada exposición al virus como el personal de salud, bioquímico, limpieza de áreas críticas, traslado de desechos patológicos, cadáveres y servicios conexos.

Por otra parte, no puedo dejar de mencionar que el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo (OIT) ha aprobado una nueva lista de enfermedades profesionales el 25/3/2010 ratificada por la ley 26693 y por la ley 26694.

La nueva lista incorporada por los nuevos convenios de la OIT y protocolos incluye una serie de enfermedades profesionales reconocidas internacionalmente, desde las causadas por agentes químicos, físicos y biológicos hasta aquellas de origen respiratorio y de la piel, trastornos del sistema osteomuscular y cáncer profesional. Por primera vez, se han incluido de manera específica en la lista de la OIT los trastornos mentales y del comportamiento: alerta, las consecuencias psíquicas en enfermos de coronavirus y en los trabajadores general no pueden ser desestimadas. En las secciones de la lista se incluyen -además- puntos abiertos, que permiten el reconocimiento del origen profesional de enfermedades que no figuran en ella, siempre y cuando se haya establecido un vínculo entre la exposición a los factores de riesgo que resulte de la actividad laboral y las enfermedades contraídas por el trabajador.

Los criterios utilizados por los expertos para decidir qué enfermedades han de ser consideradas en la lista actualizada incluyen que exista una relación causal entre la enfermedad y un agente; una exposición o un proceso de trabajo específico; que la enfermedad ocurra en relación con el ambiente de trabajo y/o en ocupaciones específicas; que la enfermedad tenga lugar entre grupos de trabajadores afectados con una frecuencia que excede de la incidencia media en el resto de la población, y que haya evidencia científica de un patrón bien definido de la enfermedad, tras la exposición y verosimilitud de la causa. Todos estos criterios se cumplen en la enfermedad que aquí nos ocupa conforme se puede cotejar con la información disponible hasta el momento, la que, si bien no está aún sistematizada, puede leerse en los medios de comunicación a diario. A modo de ejemplo: “Casi 10.000 profesionales sanitarios están infectados por coronavirus. Esto supone un 14,7% del total de infectados” (Libertad Digital – 27/3/2020, periódico español, entre otros que obran en la cita).

Como fuera dicho, la incipiente pandemia aún no ha proporcionado estadísticas públicas con relación a las variables que posibilitarían aportar más precisión a este análisis. No soslayo que para la ciencia estadística “correlación no es causalidad” y que aun cuando la correlación entre las variables sea muy fuerte no significa que una de ellas sea la causa de la otra. Sin embargo, para nuestro sistema de riesgos basado en la responsabilidad objetiva deben ser suficientes criterios de inclusión los basados en la sobreexposición del trabajador al agente de riesgo en función de sus condiciones ámbito-laborales.

Más recientemente, la OIT ha dicho que “la enfermedad de la COVID-19 y el trastorno de estrés postraumático contraídos por exposición en el trabajo, podrían considerarse como enfermedades profesionales … En la medida en que los trabajadores sufran de estas afecciones y estén incapacitados para trabajar como resultado de actividades relacionadas con el trabajo, deberían tener derecho a una indemnización monetaria, a asistencia médica y a los servicios conexos, según lo establecido en el Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, 1964 (núm. 121). Los familiares a cargo (cónyuge e hijos) de la persona que muere por la enfermedad de la COVID-19 contraída en el marco de actividades relacionadas con el trabajo tienen derecho a recibir prestaciones monetarias o una indemnización, así como una asignación o prestación funeraria” y “se debería reconocer a determinados agentes biológicos como la causa de enfermedades profesionales provocadas por la exposición a tales agentes que resulte de las actividades laborales. Cuando se haya establecido, por medios científicos (o de conformidad con otros métodos nacionales) la existencia de un vínculo directo entre la exposición a agentes biológicos que resulte de las actividades laborales y una enfermedad contraída por los trabajadores, se recomienda reconocer esa enfermedad como enfermedad profesional a los efectos de la prevención, el registro, la notificación y la indemnización”.

Por ello y a modo de conclusión de este acápite, sostengo que la COVID-19 debe ser considerada enfermedad profesional para todos los trabajadores exceptuados del aislamiento obligatorio por el periodo que en definitiva esta situación se mantenga y para los trabajadores de sanidad y servicios conexos de manera permanente.

Entonces, actualmente no es considerada una enfermedad sistémica pero atento los criterios expuestos reúne todos los requisitos para serlo.

Procedimiento para la inclusión de la Covid-19 como enfermedad profesional

El mecanismo a tales fines es el previsto en el decreto 1278/2000, modificatorio del artículo 6, inciso 2.b), de la ley 24557, escasamente utilizado hasta la aparición de las comisiones médicas de trámite previo obligatorio y excluyente posreforma de la ley 27348 y que se halla reglamentado por el decreto 410/2001, el cual establece el trámite para que una enfermedad no listada pueda ser incluida como tal.

Allí se menciona, en sus aspectos más relevantes:

“1. A los efectos del trámite previsto en los incisos b) y c) del apartado 2 del artículo 6 de la ley 24557, ante el rechazo formulado por la aseguradora o el empleador autoasegurado, las comisiones médicas deberán valorar en primer término la Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales establecida por el decreto 659/1996 … En caso de que las secuelas de dichas enfermedades no se encuentren encuadradas en la Tabla mencionada precedentemente … deberán ajustarse a las ‘Normas para la Evaluación, Calificación y Cuantificación del Grado de Invalidez de los Trabajadores Afiliados al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones’ dispuestas en el decreto 478/1998”.
Continúa el citado artículo explicando sobre el cumplimiento del requisito ineludible de la petición fundada a fin de iniciar el trámite de “enfermedad no listada” y lo define en estos términos:

“2. La petición fundada presentada ante la comisión médica jurisdiccional por el trabajador o sus derechohabientes, a los efectos de la determinación de la existencia de una enfermedad profesional, deberá estar suscripta por un médico especialista en medicina del trabajo o medicina legal, y contener todos los elementos probatorios que permitan establecer que la patología denunciada es el resultado directo e inmediato de la exposición a los agentes de riesgo presentes en el trabajo respectivo”.

Luego de recibida la solicitud de intervención, la comisión médica jurisdiccional fijará una audiencia dentro de los diez (10) días siguientes, notificando fehacientemente al trabajador o sus derechohabientes, a la aseguradora de riesgos del trabajo (ART) y al empleador, con tres (3) días de antelación el lugar, día y hora para su realización.

La notificación deberá contener los datos sustanciales que permitan determinar la circunstancia que motiva la intervención de la comisión médica, la identificación de la parte solicitante y del empleador, la intimación a presentar los antecedentes del caso que los nombrados en el párrafo precedente tengan en su poder, bajo apercibimiento de resolver la cuestión con los elementos existentes en el expediente. Esta resolución deberá ser notificada a las partes y al empleador, dentro del plazo de cinco (5) días de emitida.

El procedimiento interno y el correspondiente para recurrir se complementan con el decreto 717/1996 y las modificaciones introducidas por el decreto 1475/2015 que establece un plazo para recurrir de cinco (5) días de notificadas. Vencido el plazo sin que se hubiese deducido recurso alguno, la resolución quedará firme. Este recurso debe reunir los requisitos de toda apelación (crítica por escrito, concreta, autónoma y razonada de la resolución de la comisión médica jurisdiccional y se concede con efecto devolutivo). La apelación es sustanciada con un traslado por el plazo de cinco (5) días. Una vez en la comisión médica central, esta puede disponer nuevas medidas para resolver el recurso, las que deben producirse en un plazo máximo de diez (10) días, susceptibles de ser ampliados a veinte (20), si lo considerase pertinente, y posteriormente emitirá resolución definitiva en un plazo máximo de treinta (30) días, la que se notificará a las partes. Las decisiones de la comisión médica central serán recurribles en el plazo de cinco (5) días de notificadas, con efecto devolutivo. Con opción de solicitar aclararía dentro de los tres (3) días computados desde la notificación del acto.

Para el caso de no contar con un resultado favorable, el trabajador deberá promover el acceso a la justicia mediante las reglamentaciones dispuestas por el acta 2669 de la CNAT en el ámbito de la justicia nacional del trabajo, del artículo 2, inciso J), de la nueva ley procesal de la Provincia de Buenos Aires o por las modalidades correspondientes a cada una de las provincias que hayan adherido a la ley 27348.

No soslayo que la petición fundada exigida para este trámite es un requisito cuya inconstitucionalidad he promovido y continuaré promoviendo constituyendo en este caso una nueva y flagrante violación del acceso a la tutela judicial efectiva, que atenta contra el principio de gratuidad del trabajador al imponer trabas irritantes e indignas a un ser humano que con alta chance pueda estar internado y aislado y, por lógica consecuencia, se verá imposibilitado de iniciar un trámite de reconocimiento de enfermedad no listada puesto que no podrá ver o abonar honorarios a un médico legista para que le haga esta suerte de “pericia médica privada”. Difícilmente, un profesional de la salud externo tenga acceso a un trabajador aislado por la COVID-19. Tal vez, esta penosa y extraordinaria situación sirva para hacer reflexionar al Poder Ejecutivo Nacional y al Poder Judicial respecto de la inconveniencia de seguir manteniendo esta repudiable exigencia para poder iniciar el camino de reconocimiento de un derecho de la más alta jerarquía.

Otros sistemas de responsabilidad para el abordaje de la reparación

Al margen de la reparación sistémica de la LRT, su estado actual y el trámite correspondiente para intentar su inclusión en el listado en el caso concreto, subsisten:

a) el sistema del artículo 75 de la ley de contrato de trabajo (LCT) consagra el llamado deber de “seguridad”, traducido como ausencia de daño o deber de “previsión”, que importa la adopción de las medidas que según las tareas sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica de los dependientes, cargando en alguna medida el riesgo al trabajador cuando el patrón argumente que hizo lo posible -pero ello no fue suficiente- para evitar el perjuicio. Así se ha dicho que en los términos del artículo 75 de la LCT el empleador no se obliga a garantizar la salud del trabajador sino a emplear los medios que la ley exige para preservarla. Ello trae como contrapartida la importantísima herramienta establecida por los artículos 1030 y 1031 del Código Civil y Comercial -que es la posibilidad de rehusar tareas si estas implican riesgos para su salud y su vida-. Conjuntamente con la acción preventiva del daño, se trata de una interesante herramienta a considerar, tanto a nivel individual como colectiva. Vale decir, se reconoce el derecho a retener tareas sin pérdida de la remuneración, frente al peligro inminente de un daño, incumplimiento de la obligación por parte del empleador o falta de adopción de medidas en caso de que sea insalubre. Herramientas muy importantes para el trabajador de la pandemia. La mayoría de la doctrina reconoce esta acción como una vía autónoma de responsabilidad. En relación con las obligaciones de prevención específicas de las aseguradoras de riesgo del trabajo respecto a la COVID-19, corresponde tener en cuenta las que surgen de la resolución 29/2020 y disposición 5/2020 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, básicamente consistentes en asesoramiento sobre prevención, afiche con medidas de prevención en los ámbitos laborales, en los traslados y recomendaciones sobre la correcta utilización de los elementos de protección personal y restricciones de afluencia de público e higiene y desinfección de espacios, en el marco de la emergencia sanitaria producto de la pandemia de la COVID-19; y

b) la reparación integral de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados conforme normativa del derecho civil, otra de las vías habilitadas.

(En estos dos últimos supuestos, el trámite por la comisión médica es también obligatorio y previo y solo se podrá iniciar una vez recibida la notificación de agotamiento de la vía administrativa, o el vencimiento del plazo del trámite, en su defecto).

En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil con la consecuente dificultad de acreditar la trazabilidad de la relación causal en el contagio del “enemigo invisible”.

El actual Código Civil y Comercial Unificado (CCyCO.) ha receptado pacíficamente las doctrinas tradicionales elaboradas en torno el anterior artículo 1113 del Código Civil, y en especial la de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en el fallo “Bogado J.J. versus Toledo”, del 18/7/2015. A causa de ello, en el artículo 1757 se encuentra actualmente legislada la responsabilidad por el daño causado por “las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización” estableciendo que en estas hipótesis la responsabilidad es objetiva y resulta legitimado pasivo “quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial” (art. 1758), lo que incide favorablemente en el derecho del trabajo.

“El carácter riesgoso de la actividad deviene de su peligrosidad intrínseca o de circunstancias extrínsecas, instrumentales, de persona, tiempo y lugar que la tornan peligrosa para terceros. Puede vincularse con su propia naturaleza, con los medios o elementos utilizados y con las metodologías empleadas para desplegar ciertas actividades, las cuales deben ser gobernadas por su titular”. La valoración de las circunstancias -se añade- debe realizarse en abstracto y que constituye una noción jurídica abierta y flexible.

Cabe ponderar que la prestación de tareas en medio de una pandemia es una actividad riesgosa por su naturaleza, con capacidad de daño intrínseca, por su propia naturaleza y por las circunstancias en las que se lleva a cabo (conforme la facilidad y velocidad de propagación de la enfermedad ya explicada).

Considero que la actividad laboral denominada “actividad esencial” en el marco de la “emergencia sanitaria” conlleva un peligro inmanente, máxime cuando aún falta más información de la comunidad científica sobre la enfermedad. Las actividades peligrosas por las circunstancias de su realización son aquellas en las que no obstante no revestir un peligro regular o constante (ej., la limpieza) las modalidades de tiempo, modo y lugar la tornan peligrosa (contexto de limpieza sanatorial o de lugares de afluencia de personas durante la pandemia) y, en este orden de ideas, cabe accionar con sustento en el artículo 1757 del CCyCO.

Dos cuestiones que no quiero dejar de mencionar en relación con la prevención que me parecen fundamentales, y en cierta forma van de la mano, son las siguientes: 1. quién debe probar en lo atinente a la prevención, y 2. qué sanciones se pueden aplicar para que los incumplidores modifiquen su conducta.

En lo que hace a la carga de la prueba y en relación con la prevención, pesa exclusivamente en cabeza de la ART y el empleador probar si existió una adecuada prevención y/o si el daño sufrido por la persona que trabaja no pudo ser evitado luego de tomar todas las medidas que pesaban sobre ellos en funciones de las características particulares de las personas, la actividad, el tiempo y el lugar. (Esto último bastante probable como defensa del empleador). Esto es así por tratarse de una obligación de la que resultan los principales responsables en el caso concreto (cfr., LRT; art. 1735, CCyCo.; art. 9, RCT; art. 14 bis, CN, entre otros) y, como la prueba misma de la relación causal en cuanto al origen del contagio de un virus puede llegar a ser “diabólica”, si se prueba la actividad riesgosa en la que se desempeñó el trabajador y el menoscabo que presenta, aun cuando no se pueda conocer a ciencia cierta cuál fue la causa del daño, ello no debiera ser un obstáculo para que conforme los elementos de convicción aportados y las circunstancias del caso se pueda tener por acreditada la relación causal, habida cuenta de que frente a su dificultosa o imposible demostración, cabe morigerar las exigencias probatorias.

Para terminar el presente, afirmo que:

La COVID-19 debe ser considerada por las autoridades como una enfermedad profesional para todos los trabajadores que se desempeñen en las actividades esenciales durante el periodo legal de aislamiento y a posteriori de este periodo para los trabajadores expuestos al virus, en especial los trabajadores de la salud y servicios conexos.

Frente a la anomia de las autoridades existe la opción de plantear su inclusión y tramitar el procedimiento de la enfermedad no listada solicitando su cobertura. Sin perjuicio de evaluar en su caso la promoción de medidas autosatisfactivas.

Sobre el requisito de petición fundada, evaluar su inconstitucionalidad.

Tener en cuenta que el trabajador cuenta con otro sistema para accionar por la COVID-19 y sus secuelas (art. 75, LCT, y acción civil) y que nada impide el planteo subsidiario entre los sistemas.

(*) Abogada litigante (Universidad del Salvador). Maestrando en Derecho del Trabajo (UCES). Miembro del Instituto de Derecho del Trabajo del CAAL. Disertante sobre “Comisiones Médicas” en CAAL y CAMGR. Diplomatura en Contratos CCyCO. y Fideicomisos