La Cámara Nacional del Trabajo, Sala VII, en autos «Gómez, Juan J. v. Dirección Nacional de Migraciones», estableció que cuando la contratación es fraudulenta y desprovista de toda legitimidad, tendiente exclusivamente a cercenar derechos al trabajador en oposición a categóricos mandatos de la Constitución Nacional, no puede hacerse valer la voluntad expresada en contratos de por sí carentes de validez, sino que en tal situación corresponde aplicar la norma de rango superior que garantiza a todo trabajador público o privado un resarcimiento en el supuesto de despido arbitrario.
Fallo completo:
Gómez, Juan J. v. Dirección Nacional de Migraciones
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 7
Buenos Aires, febrero 24 de 2011.
Para dictar sentencia en los autos: “GOMEZ, JUAN JOSÉ c/ DIRECCION NACIONAL DE MIGRACIONES s/ Despido” se procede a votar en el siguiente orden:
EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:
I. La sentencia de primera instancia que reconoció el derecho del actor a percibir un resarcimiento indemnizatorio con motivo de la aplicación de las normas de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nro. 25.164, distinto al pretendido en la Ley de Contrato de Trabajo peticionado por la parte reclamante, llega cuestionada por ambas partes.
II. La accionada argumenta que la entidad demandada es un sujeto de derecho público y que el juez incurrió en un error al no ordenar lo exigido por la ley 25.344 y Decreto 1.116/00; en particular, en cuanto al requisito de informar a la Procuración del Tesoro de la Nación la existencia de los juicios instaurados contra el Estado Nacional.
En mi opinión, tal argumentación no es gravitante a esta altura del proceso, pues, tras la prosecución del trámite de la causa se dictó sentencia definitiva y -aún cuando dicha resolución fue apelada- estimo que se ha tornado de tratamiento abstracto resolver sobre este punto, por cuanto es evidente que no puede admitirse la pretensión relacionada con la tramitación previa a la formación de la causa o bien en sus comienzos, cuando existe sentencia de primera instancia que ha resuelto la cuestión de fondo.
III.- La quejosa señala también que el actor no habría tachado de inconstitucional el esquema normativo por el cual se vinculó a la legitimada pasiva y, por ello, ante el sometimiento voluntario y sin reservar expresas a un orden jurídico, por aplicación de la doctrina de los actos propios, aquel habría quedado consentido.
En el ámbito del derecho del trabajo, tal interpretación no es acertada, por cuanto la ausencia de reclamos del trabajador vigente la relación laboral no tiene el alcance pretendido.
Tal circunstancia en nada puede perjudicar al trabajador, en tanto la ley no le acuerda relevancia jurídica al silencio guardado por aquel frente a defectos formales e incumplimientos ocurridos en el transcurso de la relación de trabajo (en igual sentido, entre muchas otras, esta Sala en autos: “Paats, Alejandro Guillermo c/ HSBC New York Kife Seguros de Vida Argentina S.A. s/ Despido”; S.D. 39.556 del 22.9.06).
Ahora bien, en lo que concierne a la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una norma de oficio, quiero poner de relieve que la Ley Cimera constituye el arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces –la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.
Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico “Iura novit curia” sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, -lo que resulta inadmisible- salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así doy mi voto (v. S.D. 39.195; del 18/05/06; autos: “Beraja, Catalina c/ Enser, Luis y otro s/ Despido”).
Es de recordar que la función del juez que se enuncia con el adagio latino “iura novit curia”, es suplir el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal. Es consecuencia de ello, que los hechos del proceso, deben ser invocados y probados por las partes, pero en lo atinente al derecho aplicable el juez debe fallar, conforme a lo que él considera y razona como conducente a la decisión del proceso.- Lo dicho ha llevado a Bidart Campos a sostener que “el juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar”.
Hace años que nuestra Corte ha superado el criterio restrictivo en lo que se refiere a la admisibilidad del control de constitucionalidad de oficio, y lo ha hecho en forma rotunda a partir del fallo dictado el 19/8/2004 en la causa “Banco comercial de Finanzas S.A. (en liquidación BCRA) s/ Quiebra”, como lo destaca Mario Masciotra en su reciente obra “El Principio de Congruencia en los Procesos Civiles, Patrimoniales y de Familia, Laborales y Colectivos Ambientales»” páginas 122 y ss., Editorial Ad- Hoc, Buenos Aires, 2010.
El mismo Autor comenta: “La corte federal, en su carácter de intérprete final de la ley fundamental ha asumido un real Poder del Estado, pues no debe dejarse en manos del planteo de los litigantes, la instancia del control de constitucionalidad del ordenamiento jurídico.”.
Y añade: “Sostenemos que la imposibilidad del juez de censurar en un caso concreto la aplicación de ciertas normas ante una manifiesta e inconciliable contradicción con las disposiciones constitucionales, por no haber mediado previa petición de parte en tal sentido, constituye una reprochable abdicación de la potestad jurisdiccional” (Mario Masciotra, op. Cit., pág. 128).
Es pertinente acotar, asimismo, que no resulta compatible con la restringida “disponibilidad” de las partes propia del Derecho Laboral, admitir que la Constitución no predomine sobre normas incompatibles con ella, salvo pedido expreso de los litigantes.
IV.- En cuanto al fondo del asunto, la demandada apelante afirma que el actor habría mantenido un ligamen como personal contratado por razones de servicio en la administración pública conforme las facultades conferidas al Poder Ejecutivo Nacional, lo que califica como “zona de reserva”, plasmada en el régimen de carrera administrativa sustentado en principios de mérito, capacitación y sistemas objetivos de selección y productividad como mecanismo de ingreso y promoción de los agentes públicos (Sinapa).
En tal sentido, señala también que el Estado se limitó a ejercer la función de contratar al dependiente en los términos de la ley 25.164, pero no por ello podría considerárselo “empleador” del actor, ya que dicha ley prevé la posibilidad efectuar contrataciones de terceros con los cuáles no tendría un ligamen subordinado y dependiente.
Sin embargo, adelanto que –en mi entender- el resultado del pleito no puede variar. Me explicaré.
La parte actora denunció que el Sr. Juan José Gómez ingresó a prestar servicios el 1.4.02 como empleado asistente en la mesa de entradas y salidas de la Dirección Nacional de Migraciones.
Asimismo, prestaba servicios diariamente de lunes a viernes en un horario establecido entre las 08.00 hs. y las 15.00 hs, recibiendo órdenes e instrucciones de trabajo del director de área pertinente.
Tal descripción fáctica, que –en definitiva- ponen claridad sobre cómo, donde y en qué oportunidad se plasmaba la relación habida entre las partes, no ha sido puesta en crisis a esta altura del proceso, circunstancia por la cual ha quedado consentida (art. 277 del C.P.C.C.N.)
Ahora bien, tengo por cierto entonces que el actor se desempeñó en tareas propias del organismo traído a juicio, y –mas allá del aspecto formal de cada período- realizó tareas en su espacio físico, recibiendo órdenes de superiores del mismo y conjuntamente con otros empleados y funcionarios de planta permanente, cumpliendo horario bancario fijo, y cobrando una contraprestación económica por ello.
De esta forma, está acreditado el efectivo cumplimiento de tareas por parte del actor en beneficio del organismo estatal demandado, cotidianamente, en un esquema laboral de días y horarios determinados, con la fiscalización y bajo las órdenes de personal superior perteneciente a la demandada; por lo que -negada como fue la relación laboral dependiente pero admitida la prestación de servicios- alegando la demandada que lo fue por una causa jurídica distinta, pesaba sobre esta última demostrar la “trasitoriedad” excepción normativa general que facultaba a la contratación (art. 386 del Cód. Procesal y arts. 21 y 23 L.C.T.).
Así, la propia normativa que la accionada invoca en su defensa exige, en su artículo 9no. (ley 25.164): “la contratación por tiempo determinado comprenderá exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente”.
En tal inteligencia, nada de esto hay demostrado, en tanto, soy de la opinión de que la inserción del actor en el organismo demandado estaba lejos de configurar un trabajo autónomo y/o de provisión de servicios independientes de los cuáles la demandada se valía mediante la suscripción de contratos de “locaciones de servicios” tales como los agregados fs. 51 a 71 o las constancias de facturas por servicios independientes (glosadas en el sobre de prueba de fs. 3).
Tengo para mí que como reiteradamente ha dicho este Tribunal in re: «Sánchez, Claudio c/ Arcos Dorados S.A.”, donde se dijo que: «…es sabido que en materia laboral rige el principio de primacía de la realidad, por lo cual la validez de las condiciones que se pacten entre trabajador y empleador tienen valor relativo y condicionado a que no se violen (mediante ellas) los deberes legales mínimos que las leyes laborales establecen ya que, de ocurrir así, tales cláusulas son nulas (tal como lo disponen el art. 13 de la Ley de Contrato de Trabajo); por lo que hay que tener en cuenta la REALIDAD sobre LO PACTADO -el destacado es mío- (conf. arg. arts. 7, 13 y 14 L.C.T.); (Ver S.D. nro. 30.527del 31/03/98); y «BONAZZI, Eduardo c/ Ministerio de Economía Secretaría de Agricultura Ganadería Pesca y Alimentación y otros/ despido»; (S.D. nro. 34.637 del 28.02.01, entre muchos otros).
A ello, agrego citando al ilustre doctrinario Bernardino Herrero Nieto en su clásica obra «La simulación y el fraude a la Ley en el derecho del trabajo»,(Editorial Bosch, Barcelona, 1958), quien señaló que: “Toda la habilidad desplegada por el legislador para proteger la Ley puede ceder ante las artimañas que la vida emplea para violarla, minarla y hacerla sucumbir.» Con estas impresionantes palabras, describe Ihering el fenómeno social que había observado en el estudio del Derecho Romano, consistente en la resistencia disimulada e hipócrita que, contra el imperativo de la Ley, oponen los intereses particulares a los que aquélla hiere con frecuencia. «No basta -añade el mencionado autor- para alcanzar el fin deseado, ordenar una cosa, ni que la Ley tenga una hoja bien afilada para que el golpe vaya directamente al corazón; el golpe más tremendo, si el adversario lo evita, no es más que un sablazo en el agua.» Y quién puede dudar que de las formas más peculiares y sutiles de evadir los propósitos del legislador no sea esta de hacer parecer lo que no es?.»
Sabido es que la misión del Juez, y de manera más intensa en el Juez del Trabajo, consiste en la búsqueda de la verdad sustancial, más allá de las formas que las partes dieran a «contratos» destinados a cubrir el fraude y contrariar el Principio de Primacía de la Realidad, tan imperativo en nuestra disciplina. El Juez del Trabajo es parte activa en el proceso, no mero espectador pasivo frente a los hechos y actos jurídicos enderezados por las partes. Más allá de las apariencias debe avanzar, como enseñaron los maestros italianos, en «l`indagine giuridica» (Conf.: Carnelutti, Calamendrei y otros insignes procesalistas), escrutando las entrañas del caso, en la búsqueda de los signos necesarios para la aprehensión de la verdad y su encuadramiento jurídico en la normativa vigente para arribar a la solución acertada.
Así se cumple una de las reglas que Rudolf Stammler señala corresponder al Juez en la actividad creadora del Derecho(vide: «Die Lehre von dem Richtingen Recht»). Luis Recasens Siches, siguiendo a Georges Ripert marca el camino: el Juez debe vivificar la Ley haciendo intervenir la Moral en sus fallos, ya que el Derecho queda bajo el dominio de las concepciones morales. Lo contrario sería -en el caso- apañar el fraude y la simulación en detrimento de la verdad objetiva y del carácter protectorio del Derecho Laboral.
También agrego que, en nada obsta a la conclusión que propicio, el hecho de que el “empleador” haya sido un sujeto de derecho público, ni resulta aplicable al caso la doctrina que emana del fallo dictado por la C.S.J.N. en autos “Leroux de Emede, Patricia c/ Municipalidad de Buenos Aires”, del 30.4.91 (D.T. 1991-B pág. 1.847).
Aún partiendo de la hipótesis de considerar que no es admisible sostener que la relación de empleo público se halle regida por la ley laboral común (ello frente a la existencia de un régimen jurídico específico que reglamenta los derechos de los dependientes del órgano estatal) y que la disposición del art. 2° de la L.C.T. dispone que su régimen no es aplicable al personal de la administración pública (salvo las excepciones que dicha norma prevé, esto es voluntad expresa del empleador en incluir al trabajador en el sistema de la Ley de Contrato de Trabajo), lo cierto es que en el presente caso no hay prueba de que se hubiera intentado siquiera incluir al actor en normativa laboral alguna, pública o privada.
Sí, en cambio, se pretendió invocar una contratación de locación de servicios para dejar parecer al actor como un trabajador autónomo.
Tal como lo apunta el recurrente nuestro Máximo Tribunal in re “Perreta Herrera, Walter C/ Municipalidad de Bs.As.” (sent. del 2/03/93) ha dicho que hay que atenerse a la intención de las partes en la oportunidad de la celebración de los contratos y de ellos debe surgir la inclusión del trabajador en el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo, con aplicación de su art. 2° inc. “a”. Sin embargo, comparto la opinión sustentada por la Sala VI de esta Cámara en cuanto sostuvo en el fallo “Zabalza, Mirta c/ Inst. Obra Social para el Personal de los Ministerios de Salud y Acc. Social y de Trabajo s/ Despido” (S.D. 40.193 del 29.4.94) “…cuando la contratación es fraudulenta y desprovista de toda legitimidad, tendiente exclusivamente a cercenar derechos al trabajador, en oposición a categóricos mandatos de la Constitución Nacional, no puede hacerse valer la voluntad expresada en tales contratos, de por sí carentes de validez, y corresponde, en tal situación, aplicar la norma de rango superior que garantiza a todo trabajador público o privado un resarcimiento en el supuesto de despido arbitrario” (v. de esta Sala, los autos: “Delfino, Laura Virginia c/ Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos O.R.S.N.A. s/ Despido”; S.D. 39.038 del 07.03.06).
Corolario de todo lo expuesto, de cumplir la demandada con la contratación temporaria o transitoria para satisfacer un requerimiento puntual, no se explica la conducta asumida de encauzar la situación laboral del actor por un tiempo considerable a través de sucesivas contrataciones diversas (tales como “locaciones de servicios”), lo cual no condice con la permanencia que el Sr. Gómez tuvo en el organismo de la demandada y sujeto a horarios, a control de su ingreso y egreso y a directivas que le impartían sus superiores de la demandada, circunstancias comprobadas en el caso que, a mi juicio, exceden las de mero contralor en el marco legal que sostuvo la demandada en su tesitura defensiva (art. 386 del C.P.C.C.N.).
Comparto la conclusión de la “a quo” en el sentido que el caso de autos se ajusta al criterio del Máximo Tribunal en: “Ramos, José Luis c/ Estado Nacional s/ Indemnización por despido” S.C. R. 354 L.XLIV (6.4.10)”, lo que también sella la suerte del reclamo recursivo de la actora en cuanto pretende la lisa y llana aplicación de las normas de la Ley del Contrato de Trabajo y las inherentes a incumplimientos y multas establecidas en normas como la ley 24.013 y 25.323 y 25.345 en lo propio a los certificados de trabajo.
En efecto, allí se sostuvo que: “…cabe tener en cuenta que, por el modo en el que se desenvolvió la relación a lo largo de los años, el tipo de tareas que desempeñaba el actor y las figuras contractuales utilizadas, las partes no tuvieron intención de someter el vínculo a un régimen de derecho privado. Por ello, y considerando que se trata de la reparación por la conducta ilegítima de un organismo estatal, la solución debe buscarse en el ámbito del derecho público y administrativo. Ahora bien, a fin de establecer el importe, y a falta de previsiones legislativas específicas, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el actor en esta caso…” (sic).
También se expresó en dicho precedente que: “…el comportamiento del Estado Nacional tuvo aptitud para genera en Ramos una legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el “despido arbitrario”… (sic).
Y que: “este conjunto de circunstancias fácticas unido a la violación de las normas que limitan la posibilidad de renovación del contrato a un máximo de cinco años, permiten concluir que la demandada utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado…” (sic).
He allí que, por su semejanza, es procedente la asimilación del presente caso debatido en la presente litis al que se cita supra, ello ante la casi identidad que existen en los presupuestos fácticos de ambos.
Por ende, ante la falta de encuadramiento normativo adecuado al supuesto de autos y frente a la relación de subordinación y dependencia habida entre las partes, torna viable y prudente la labor del “a quo” al aplicar por vía analógica el resarcimiento establecido en el art. 11 de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional (ley 25.164) para reparar la intempestiva e inmotivada interrupción contractual.
III.- En cuanto a las restantes consideraciones, destaco que -tal como la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado criterio- el juzgador no está obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas las argumentaciones y pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que estimare conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que -a su juicio- no sean decisivos (conf. CSJN, 29.4.70, La ley 139-617; 27.8.71, La Ley 144-611 y citas jursprudenciales en «Código Procesal…» Morello, Tº II-C, Pág. 68 punto 2, Editorial Abeledo – Perrot; art. 386, última parte, del Código Procesal; y de esta Sala, ver autos: “Paz, Juan Carlos c/ Transportes Juan Ariel S.R.L. y otro s/ Despido»; S.D. 36.877 del 17.7.03).
Por consecuencia, voto por que se confirme el fallo recurrido íntegramente.
IV.- Sobre la base de los trabajos efectivamente realizados por los profesionales intervinientes, opino que -por aplicación de los porcentajes regulados en su favor- sus honorarios son adecuadamente retributivos, por lo que propongo su confirmación (art. 38 de la ley 18.345 -modificada por ley 24.635- y arts. 3 y 6 del D.L. 16.638/57).
V.- De tener adhesión este voto, propongo que las costas de alzada se distribuyan en el orden causado, ante el resultado obtenido en los recursos y dada la particular naturaleza de la cuestión traída a debate (art. 68 2da. parte del C.P.C.C.N.) y que se fijen en el 25% (veinticinco por ciento) para cada una de las representaciones letradas de las partes intervinientes, de lo que en definitiva les correspondiere por su actuación en la instancia anterior (art. 14 ley del arancel de abogados.).
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIROS DIJO: Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.
LA DOCTOR BEATRIZ INES FONTANA: no vota (art. 125 de la ley 18.345).
Por lo que resulta de acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
1) Confirmar el fallo recurrido.
2) Confirmar también los honorarios fijados en grado.
3) Declarar las costas por su orden.
4) Regular los honorarios de esta instancia, para las representaciones y patrocinios letrados de las partes intervinientes, en el 25% (veinticinco por ciento), de lo que en definitiva les correspondiere, a cada uno de ellos, por la actuación que les cupo en la instancia anterior.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
