Los efectos del avance del constitucionalismo social y su proyección normativa.
En el marco del ideario ideológico del “constitucionalismo social” durante el siglo XX, la normativa internacional creció exponencialmente en materia tutelar de los derechos económicos, sociales y culturales, y especialmente, en la protección de las relaciones laborales.
En ese contexto, se aprueba la norma internacional más importante y trascendente en materia de libertad sindical y derecho a la sindicalización, el Convenio N° 87 de la Organización Internacional del Trabajo de 1948.
Este Convenio, se constituye en una de las bases jurídicas más sólidas sobre las cuales se sustenta, a nivel global, la normativa que regula y protege la actividad sindical, y garantiza, al decir de Oscar Ermida Uriarte “…el más irrestricto y general derecho a la sindicalización…”, al establecer que, “…los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho a constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de los mismos”.
El Convenio N° 87 consagra el derecho a la sindicalización de todos los trabajadores, tanto del sector privado como del sector público, dejando solo fuera de su cobertura al personal de seguridad y fuerzas armadas, cuyo derecho a la sindicalización dependerá de la legislación interna de cada país.
Apenas un año después de sancionar el Convenio N° 87, la Organización Internacional del Trabajo avanza en la aprobación de otro de sus máximos referentes normativos, el Convenio N° 98 de 1949. Este segundo convenio complementa y amplía los términos del Convenio N° 87, e incorpora el derecho a la negociación colectiva promoviendo su utilización para privilegiar el diálogo y la participación en las relaciones laborales.
El Convenio N° 98 dispone en su artículo 4° que “Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores, y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo”, esto significa en la propia interpretación de la O.I.T que “esta disposición comprende dos elementos esenciales, que son la acción de las autoridades públicas con miras a fomentar la negociación colectiva, y el carácter voluntario del recurso a la negociación, que conlleva la autonomía de las partes en la misma”.
Ahora bien, a diferencia de como señaláramos anteriormente para el caso del Convenio N° 87, en el cual no se hizo ninguna distinción entre el derecho a la sindicalización de los trabajadores del sector privado y el sector público, en cambio en el Convenio N° 98, expresamente se excluyó a los trabajadores estatales de los alcances de las disposiciones del convenio.
Concretamente, en su artículo N° 6 el Convenio N° 98 establece que “el presente Convenio no trata de la situación de los funcionarios públicos en la administración del Estado y no deberá interpretarse en modo alguno, en menoscabo de sus derechos o de su estatuto”.
Como puede verse, todavía a mitad de siglo pasado, y recién salida la sociedad europea de la peor de sus tragedias, no existían condiciones que permitieran avanzar en la consolidación de un modelo dialoguista en la construcción de las relaciones laborales en el ámbito de la administración del Estado.
Los Expertos desde una posición mediadora, expresaron al respecto, que “con la adopción de dicho artículo, la Conferencia reconoció que la negociación colectiva en la administración pública revestía características especiales que se daban, en mayor o en menos medida, en casi todos los países. La primera razón que suele invocarse es que, en dicho contexto, el Estado asume dos funciones, la de empleador y la de autoridad legislativa, que en ocasiones se solapan o incluso pueden llegar a contradecirse, lo que puede plantear dificultades. Por otro lado, el margen de maniobras del Estado depende en gran medida de los ingresos fiscales; ahora bien, como empleador, es el último responsable ante la población de la asignación y la gestión de sus recursos. Por último, en algunas tradiciones jurídicas o socioculturales se considera que la condición de funcionario es incompatible con cualquier noción de negociación colectiva y de libertad sindical”.
Según Noemí Rial, en referencia al momento de aprobación del Convenio N° 98, y a la exclusión en él de los trabajadores del Estado, “aún faltaba tiempo y mayores cambios en la estructura económica y social prevaleciente para que maduraran las condiciones que alumbrarían, más adelante, a la negociación colectiva en el sector público y, especialmente, su reconocimiento jurídico formal”.
En la posguerra se fueron consolidando políticamente las democracias Europeas, el predominio económico se trasladó a los Estados Unidos del lado del mundo capitalista, y en el este europeo se fortaleció la estructura del modelo comunista. En la economía periférica los países afroasiáticos fueron conquistando con muchas dificultades su independencia frente al colonialismo europeo residual, y la mayoría de los países latinoamericanos alternaban entre democracias frágiles y golpes militares promovidos por los dueños del poder económico.
En este contexto absolutamente disímil crecieron las políticas desarrollistas keynesianas por el lado del capitalismo, y la imposición del modelo clásico de planificación centralizada estatal en los países comunistas, y con ellas, claro está que con muchas variaciones y diversidad conceptual y metodológica, las estructuras burocráticas y de servicios de los Estados crecieron muchísimo durante este período, tanto en sus actividades principales -salud, educación, seguridad, justicia, administración local, etc.- como en el desarrollo de empresas estatales proveedoras de servicios públicos, transporte, servicios de distribución, generación de energía, siderurgia, petroleras, etc.
El crecimiento de los Estados implicó también la generación de nuevos puestos de trabajo dentro de la órbita de la administración estatal, muchos de ellos con características distintas a las conocidas hasta el momento, y también produjo una redefinición interna de los sindicatos que representaban a los trabajadores estatales los cuales debieron ampliar sus ámbitos de representación, modificar sus viejas lógicas institucionalistas para incorporar criterios clasistas, y profundizaron los reclamos por su derecho a negociar convenios colectivos de trabajo.
Esta apertura, acompañada por los procesos legislativos internacionales que hemos visto, y que a continuación detallaremos con mayor profundidad, impulsó el fomento de procesos de participación de los trabajadores públicos en la concertación de sus condiciones laborales, aunque como señala Rial. La vía elegida para impulsar el cambio fue la del establecimiento de procesos legislados de negociación colectiva formalizada en la administración pública, aunque no fueron instauradas de forma totalmente ortodoxa ya que coincidimos en que “cabría afirmar que casi no se constatan formas puras. En la mayoría de los casos -sin excluir aquellos países que teóricamente persisten en el unilateralismo- se han diseñado medios, para dar participación al personal del Estado empleador en la determinación de sus condiciones de trabajo. Y también es cierto que, aun en aquellos casos en que se practican los métodos más avanzados de participación paritaria, subsisten elementos teñidos de unilateralidad, que se ponen particularmente de manifiesto, al subordinar los resultados de la negociación colectiva a la ratificación por parte de otros órganos estatales que no fueron parte de la negociación”.
El reconocimiento internacional del derecho a la negociación colectiva en el sector público.
No solo los Estados crecieron a partir de la década del 50, también crecieron las organizaciones sindicales que representaban a los trabajadores del sector público -cuantitativa y cualitativamente-, y comenzaron a exigir a los gobiernos que se implementen medios formales de negociación, de manera sistémica, de tal modo que permitieran llegar a acuerdos estables y duraderos.
Para ello, los sindicatos promovieron la necesidad de firmar convenios colectivos en el sector público, y los Estados abrieron mesas de negociación con distintos niveles de formalidad. Si bien durante este período subsiste el unilateralismo, también es cierto que, al menos en las sociedades democráticas, muchos de los Estatutos aprobados “unilateralmente” por el Estado empleador eran acordados previamente con los sindicatos en mesas de diálogo social.
En tanto, en el seno de la Organización Internacional del Trabajo, el nivel de debate con relación al derecho a la negociación colectiva de los trabajadores del Estado fue creciendo:
- En 1957 la “Comisión Consultiva de Empleados y Trabajadores Intelectuales” – nombre que denotaba claramente con sus eufemismos los prejuicios todavía existentes en considerar trabajadores a aquellos dependientes que no estaban directamente ligados con la actividad industrial- propicia la negociación colectiva en el sector público.
- En 1963 se reúne una “Comisión de Expertos en Condiciones de Trabajo y de Servicio de los Funcionarios Públicos” la cual, en la opinión calificada de Geraldo Von Potobsky “constituyó la primer ocasión en la que se consideró específicamente la cuestión laboral de las condiciones de empleo y libertad sindical en el servicio público”.
- En 1971 se reunió la “Comisión Paritaria del Servicio Público”, y a partir de allí se comenzaron a dar los pasos de organización, redacción, corrección y acuerdos que permitieron avanzar en la sanción de las normas internacionales del trabajo que actualmente regulan a la negociación colectiva en el sector público.
Los debates llegaron a acuerdos, y a la elaboración de normas propias de la OIT dirigidas a la regulación exclusiva de las relaciones laborales en el sector público.
El primero de los textos que se aprobó fue el Convenio N° 151 “sobre las relaciones de trabajo en la administración pública”, el cual fue sancionado en conjunto con la Recomendación N° 159 que lo complementa. Su texto fue aprobado por la Conferencia Internacional del Trabajo en 1978.
Este importante Convenio avanza en la protección de la actividad sindical en el Estado, complementando al Convenio N° 87, al incorporar en los mismos términos a los empleados públicos, y define con criterio amplio la actividad en el sector estatal incluyendo a los sindicatos con actividades mixtas en el sector público y en el privado, e incorpora el concepto de la mediación y el empleo de mecanismos de solución de conflictos laborales en el ámbito de la Administración Pública.
La Comisión de Expertos de la OIT señala que “treinta años después de la adopción del Convenio núm, 98, el Convenio núm. 151 pretendía llenar un vacío pidiendo a los Estados Miembros que fomentasen el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones. De este modo la Conferencia Internacional del trabajo permitía hacer extensivos los derechos reconocidos por el Convenio núm. 98 a los empleados públicos otorgándoles oficialmente el derecho a participar en la determinación de sus condiciones de empleo, siendo la negociación colectiva una de las modalidades posibles expresamente mencionadas”.
Entres sus puntos más trascendentes, el Convenio N° 151, establece en su Parte IV. Procedimiento de la determinación de las condiciones de empleo, artículo N° 7, que: “deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participara en la determinación de dichas condiciones”.
El Convenio N°151, viene a complementarse tres años después en 1981, cuando la Conferencia Internacional del Trabajo aprueba el Convenio N° 154 “sobre la negociación colectiva”. Esta norma, sancionada 32 años después que el Convenio N° 98 viene a modernizar la normativa internacional en materia de diálogo social y negociación colectiva.
Su objeto está claramente determinado en su artículo primero donde señala que “El presente Convenio se aplica a todas las ramas de actividad económica”, y se amplía expresamente en su tercer apartado donde dispone que “En lo referente a la administración pública, la legislación o las prácticas nacionales podrán fijar modalidades particulares de aplicación de este Convenio”.
Como podemos ver, la técnica utilizada en el Convenio N° 154 es la de incluir expresamente a la administración pública, aunque su propio texto deje abierta la necesidad de reglamentaciones específicas en los niveles nacionales.
Esta redacción sirvió de argumento a muchos Gobiernos para otorgarle “carácter declarativo” a la norma, y postergar la imperatividad de sus efectos al momento de la posterior sanción de una norma nacional específica.
A pesar de lo señalado anteriormente, la aprobación del Convenio N° 154 significó un avance importantísimo, y estableció bases normativas sobre las cuales los sindicatos construyeron argumentación jurídica, sustentadas en su capacidad de negociación y lucha, para concertar normas nacionales que permitieran fijar procedimientos viables para la negociación. El valor del mandato ideológico del Convenio N° 154, y el prestigio de la Organización Internacional del Trabajo que lo respaldaba, funcionaron como elementos determinantes en el impulso de legislaciones nacionales que se inspiraron en esta Norma Internacional del Trabajo.
Es indudable que el Estado como sujeto empleador presenta particularidades con relación al empleador privado, sin embargo, el reconocimiento de este carácter diferencial nunca puede ser causal para justificar la imposibilidad de negociar. La experiencia internacional, la lucha de los sindicatos, y las prácticas de diálogo social han permitido encausar los procesos y superar las dificultades.
El Convenio N° 154 ha sido una herramienta valiosísima en tal sentido, y lo sigue siendo aún hoy, donde en muchos países se continua negando el derecho de los trabajadores de la administración pública a negociar convenios colectivos.
Gernigon, Odero y Guido presentan un cuadro de situación actual sobre los avances de la negociación colectiva en el sector público argumentando que “el reconocimiento de la negociación colectiva de las organizaciones de funcionarios y empleados públicos es hoy una realidad en los países industrializados y cada vez más en los países en desarrollo. El Convenio núm. 98 adoptado en 1949, excluía de su campo de aplicación a los funcionarios públicos que trabajaban en la administración del Estado, pero el Convenio núm. 151 aprobado en 1978, dio un paso importante al exigir que los Estados fomenten procedimientos de negociación o cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de sus condiciones de empleo”.
Los Convenios N° 151 y N°154 vienen a enlazar al sector público con el régimen general de derechos fundamentales de sindicación y negociación colectiva contenidos en los Convenios N° 87 y 98. Adicionalmente, se puede sostener que vienen a posicionar por la vía de su vinculación con estos últimos, a los trabajadores del sector público dentro de los sujetos protegidos por los Derechos Fundamentales del Trabajo, y si queremos, podemos especular con que los visibiliza como sujetos comprendidos en los derechos humanos laborales. De allí la trascendencia de estas Normas Internacionales del Trabajo, que parte de una reglamentación de la negociación colectiva en un sector de actividad, pero que en realidad, en los hechos, actúa como una extensión del “manto de derechos laborales humanos y fundamentales”, para cubrir a un colectivo de trabajadores que carecía de esa protección expresa.
Entendemos a los cuatro Convenios como partes de un mismo sistema tutelar, y así lo entienden los organismos de control de la OIT, como lo establece el recientemente documento de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT[15] que sirvió como base para el debate de la Comisión de Normas en la 102° Conferencia Internacional del Trabajo, en donde se sostuvo al respecto que “el derecho de sindicación y negociación colectiva está relacionado con los derechos fundamentales en el trabajo. Complementa la libertad sindical, y es un instrumento constructivo que favorece la protección de los trabajadores y las trabajadoras -que se encuentran a menudo en posición de vulnerabilidad- y permite promover el conjunto de los derechos fundamentales. Es un instrumento clave para garantizar la no discriminación y la igualdad, incluida la igualdad de remuneración entre hombres y mujeres por un trabajo de igual valor, dado que integra en el mundo del trabajo la garantía de los derechos fundamentales en el trabajo para todos, sobre todo a efectos de promover la justicia social. El reconocimiento internacional del derecho de negociación colectiva en la administración pública es una reivindicación de larga data del movimiento sindical, el cual, ha venido criticando con razones sólidas la desigualdad de trato contra los funcionarios públicos en este campo”.
Según el informe de la CEACyR se trata de Convenios relevantes en la propia clasificación de la OIT.
- El Convenio N° 151 y la Recomendación N° 159 han sido catalogados por el Grupo sobre Normas Internacionales del Trabajo (grupo “Ventejol”) en la categoría de instrumentos que convenía promover con carácter prioritario, bajo el epígrafe de “derechos humanos fundamentales”.
- Por su parte, el Convenio N° 154 y la Recomendación N° 163 fueron clasificadas dentro de la categoría de instrumentos que convenía promover con carácter prioritario, bajo el epígrafe “relaciones del trabajo”.
A 40 años de la aprobación del Convenio N° 151, solo 54 de los 187 países que integran la OIT lo han ratificado. Los trabajadores y las trabajadoras del sector público, a través de su organización sindical global, la Internacional de Servicios Públicos, que nuclea a más de 20 millones de afiliados en 163 países, siguen procurando a través de campañas, y de acciones sindicales directas que la comunidad internacional ratifique esta norma, y por supuesto, que haga lo propio con el Convenio N° 154 que lo complementa
